此案提供了另一个例子,显示国际人权法如何被吸纳进香港公法之中。正如上述一些其他案例的情况,在本案中欧洲人权法院及人权委员会的法学对本案的判决起了关键的作用。此外,法院亦参考了欧盟的欧洲法院的判决。还有的是,我们可以看到香港法院如何运用国际习惯法的强制性规范的概念,来诠释香港《基本法》所保障的基本权利的范围。
(七)数宗涉及难民及其他人士声称被遣返回国后可能遭受酷刑的案件
本文最后要研究的个案都与外籍人士有关。在这些案例中,申诉人均在抵港后,声称自己是逃离在其家乡受到的迫害的难民,又或表示如被遣返回国,可能会被施以酷刑。香港法院在这些案件中需要处理的法律问题,涉及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(下称《禁止酷刑公约》)、《有关难民身分公约》及其议定书(下称《难民公约》),以及国际习惯法中有关处理难民的规范(特别是难民不被遣返原则)。
在保安局局长诉Prabakar一案,{114}申诉人由斯里兰卡来港,后遭港府发出递解离境令,他以程序不公为由申请司法复核,请求法院撤销港府的递解离境令。案件一直上诉至终审法院,申诉人胜诉。终审法院指出,《禁止酷刑公约》是一部适用于香港的国际条约。该公约第3条规定,如有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险,任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡至该另一国;然而,此项条文并没有通过立法纳人香港的本地法律。{115}另一方面,法院指出,港府在1999年就《禁止酷刑公约》(经中央人民政府向公约所设立的委员会)提交的报告已阐明其一贯政策是,若有人声称返回原居住国家后可能遭受酷刑,并提出充分理由支持这个说法,港府便不会下令遣返或递解该人至该国。{116}于是法院根据普通法的行政法原则,裁定港府在实施上述政策时,必须严格遵守公平原则。在本案的情况下,港府未有设立任何机制,去妥善衡量申请人回国后遭受酷刑的风险,而仅仅依从联合国难民事务高级专员香港办事处(下称“联合国难民办事处”)就申请人是否难民的评估;法院认为,这样的程序未能满足公平原则的要求。在说明何谓公平程序时,终审法院援引了禁止酷刑委员会关于如何实施《禁止酷刑公约》第3条的《一般性评议第1号》的意见。{117}
终审法院审理Prabakar案后,港府便设立了甄别机制,去处理那些声称可能在返回原居住国后遭受酷刑的人士的个案。可是,法院在其后的FB诉人境事务处处长一案的判决中,{118}指出这个机制颇多漏洞,未能符合Prabakar一案订立的公平原则。{119} FB诉人境事务处处长案是一个“测试性的诉讼”,申诉人提起诉讼的目的是通过司法复核来测试有关机制的合法性,当时入境事务处处长正准备采用这个机制来处理二千六百多名《禁止酷刑公约》下的申请人的个案。{120}法院裁定这个机制的漏洞包括:申请人的代表律师被禁出席部分程序;申请人无力聘请律师的情况下,政府也不会为他们提供律师;负责处理他们的申请的官员训练不足;上诉程序不设口头聆讯;申请人不获披露处理他们的申请的官员的法律顾问向官员提供的意见;以及在申请人上诉失败的情况下当局未有提供驳回上诉的理由。
除了处理可能受到酷刑的申请人的机制外,港府羁留已经作出这方面的申请但尚未有结果的人士的措施,亦被法院推翻。高等法院上诉法庭在A(酷刑申诉人)诉人境事务处处长一案裁定,{121}港府依据《人境条例》第32条羁留有待遣返或递解的申请人的做法,违反《人权法案》第5条(即《公民权利和政治权利国际公约》第9条)关于保障人身自由的规定。这是因为港府在未有公布有关政策,以说明它于何种情况下会运用《入境条例》第32条的羁留权,这便不符合《人权法案》第5条,法院认为该条要求羁留理由和程序必须明确、可知。
下述个案例则关乎国际法意义上的“难民”,而非声称可能受到酷刑的申请人。虽然《禁止酷刑公约》早已适用于香港,《难民公约》却从未适用。这是否表示香港没有国际法义务,去避免遣返那些担心返国后会遭受迫害的难民?另外,香港的本地法律中是否存在任何规范,去约束港府不可遣返难民(即“难民不遣返原则”)?法院在审理C诉人境事务处处长一案时,{122}就遇上了这些问题。
此案亦是一宗“测试性诉讼”,提起诉讼的目的是检视港府现行措施是否合法。申诉人分别来自刚果、畿内亚、斯里兰卡及多哥。他们声称拥有难民身分,惟联合国难民办事处在研究这几个个案后认为他们并非难民,港府遂计划把申诉人遣返回国。申诉人向法院申请司法复核,他们的论据是,港府必须履行法律义务,不遣返那些回国后会遭受迫害的难民;同时,港府亦有义务以独立、公平的方式审核申诉人的难民身分,而非完全依靠联合国难民办事处的决定。
纵使《难民公约》并未在香港生效(中英两国皆为缔约国,但没有把公约适用于香港),申诉人认为难民不遣返原则是国际习惯法的规范,也是不容减损或豁免的国际法强制性规范。高等法院原讼法庭指出,根据在香港适用的普通法原则,国际习惯法无需经任何立法手段,亦可自动成为本土法律的一部分;然而,国际习惯法的规范可以被港府订立的与它相违的本土立法或港府否定该规范的行为而被排除于香港本土法律之外。法院裁定,难民不遣返原则确为国际习惯法的规范,但尚未取得强制性规范的地位。法院同时裁定,难民不遣返原则因着港府在其行为上所表示的“一贯而长久的反对”,{123}并未纳入本土法律之中。同时,法院认同港府的立场,即虽然港府不会遣返由联合国难民办事处确认为难民的人士,惟港府这样做只是出于人道及恩恤理由,根据人境法对有关个案的酌情处理,而并非因为它视难民不遣返原则为适用于香港的国际习惯法规范。对于港府未有自行设立机制,以识别难民身分,而是依赖联合国难民办事处的决定,法院裁定并无违法之处。此案目前(2010年9月)已上诉至上诉法庭。
纵使(适用于香港的)《禁止酷刑公约》的不遣返可能遭受酷刑者的原则未经立法手段纳入香港本地法律,《难民公约》亦不在香港生效,以上案件显示,香港法律已为可能遭受酷刑的申请人及难民提供可观的保障;特别是涉及在遣返后可能遭受酷刑的情况,香港法院在判例法中订出了明确的标准,要求港府严格根据公平原则审核申请人的申请,以保障他们的人权;法院并确保申请人的人身自由得到法律保障,免受任意羁留。
三、香港特别行政区的公法与国际人权法的互动
为有助于理解香港特别行政区里公法与国际人权法的互动,本部分将首先介绍以下几方面:①国际公法与国内公法的关系;②国际人权法的实施情况;以及③近年来国际人权法与国内公法的互动和汇流的趋势。最后,我们将尝试把香港这个个案置人以上的概念架构之中,并说明这个个案的一些特点。
虽然国内公法与国际公法的溯源不同,其基本原则相异,诠释与实施方法亦见不同,但这两种法系却有不少共通之处,两者之间的互动、互通的与日俱增,实属正常,甚至可说是法制发展的自然结果。16世纪关于主权问题的理论家布丁(Jean Bodin)早已考虑到,宪法与国际法均可能构成对新兴现代国家的绝对主权的限制。{124}“不少着名的西方政治理论家都曾设想到,今日我们所称的宪法与国际法,两者将联合以发挥从‘内''’外‘两方面规限主权国家的作用。”{125}正如Jack Goldsmith与Daryl Levinson指出,宪法与国际法均可视作广义上的“公法”,而有别于“一般本土法律”。{126}归根究底,宪法与国际法的用意均在于建构国家和国家机关并管治和约束其行为。{127} Goldsmith与Levinson提出以上论点时,认为它通用于国际法的整体,而笔者认为,近数十年来国际人权法的发展,为这个论点提供了最佳的佐证。国际人权法与传统的国内宪法或公法的共通之处,在于他们的一个共同主旨—保障个人权利,要求国家尊重这些权利并防止国家对这些权利的侵犯,以及规范国家政府与其公民之间的关系。
至于如何实施国际人权法的问题,很大程度上亦与国际法及国内公法的关系和互动息息相关。美国着名国际法学者Harold Koh曾写道:“若然有人问我’如何实施国际人权?‘,我的简短答案会是:通过一个跨国的法律过程,进行机构间的互动和法律规范的诠释,并尝试把这些规范内在化于本土法律制度之中。”{128}他又区分了实施国际人权的“横向过程”与“纵向过程”。前者着眼于国与国之间的层次,而后者—Koh认为是更为可取的—则是有非政府组织及个人(Koh称之为“跨国性规范的企业家”及“政府规范的倡议者”)积极参与在其中的跨国法律过程。这些非政府组织及个人对于在各种官方(包括公约体制,以及国内、地区性及国际法院)和非官方场合决定对有关国际人权法规范采纳怎样的诠释,发挥重要作用,在此过程中,“一个’诠释性社群‘得以建立,它有能力去界定、阐述、和试验个别规范的释义及其被违反的情况。”{129}然后,在这“环球性诠释性社群”中形成的规范和释义,会由各国政府“内在化”于其本土法律制度之中。“因此,本土决策结构会随年累月地与国际法规范形成’缠络‘。”{130}国际人权法因而逐渐汇入本土。{131}