与台湾地区刑法数罪并罚要件相对应,笔者认为,大陆刑法中的数罪并罚要件亦有两方面的要求:其一为实质数罪;其二为法定期限内发生的时限要求。实质数罪,是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成,构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。可见,海峡两岸刑法的罪数标准均为以立法规定为基础的犯罪构成说,而区别则在于台湾地区刑法多受德日刑法的影响,其犯罪构成学说也是大陆法系典型的“构成要件符合性———违法性———有责性”这一逐层递进的犯罪构成理论,不同的是,大陆刑法中的犯罪构成理论却是以“主体———主观方面———客体———客观方面”为内容的主、客观相统一的平面理论。从大陆刑法对数罪并罚的时限要求来看,刑法第69条规定判决宣告前一人犯数罪的并罚,第70条规定判决宣告后发现漏罪的并罚,而第71条又规定判决宣告后又犯新罪的并罚,数罪并罚的范围实质性地限定在“刑罚执行完毕之前”的数罪,因为虽然其文字表述中多次出现“判决宣告”,但第71条的规定使得这些限定实质上归于无效,只要是在“刑罚执行完毕之前”,无论该罪为判决宣告前之漏罪,还是判决宣告后之新罪,均应并罚,区别仅在于数罪并罚时的具体规则或方法不同而已。笔者认为,关于数罪并罚要件之规定,台湾地区刑法较大陆刑法为妥:首先,判决宣告并不等于判决的确定,这一无实质意义的限定也表现其立法技术不成熟,用语不准确,若前罪之宣告纯属误判,何来数罪并罚?其次,将数罪的范围扩展至“刑罚执行完毕之前”,与其称之为“数罪并罚”,倒不如仿效俄罗斯及越南的刑事立法[2],将其称之为“数个判决的合并执行”,因为数罪并罚的逻辑顺序就是“数罪”的存在决定“并罚”,将一个已执行但尚未执行完毕的判决与另一新罪(漏罪)的判决合并执行,无疑着重于对刑的评价,而不同于对同一判决中数罪的罪、刑评价;再次,从对犯罪及犯罪人的评价来看,数罪并罚的范围过宽,往往使“已确定之判决,因执行期中更犯他罪而为之变更,使犯人受合并处罚之适用,不免有奖励犯罪之嫌”。
二、数罪并罚之原则与方法
数罪并罚的原则是指对数罪进行并罚时应遵循的基本原则,数罪并罚的原则是专门的特别适用于数罪处罚的原则,是对量刑基本原则的具体化,不同于数罪并罚的方法这一实现数罪并罚原则的具体途径,原则为根基,指导方法的运用,方法是原则的具体体现。我国台湾地区刑法理论是严格区分原则与方法的:韩忠谟认为,关于数罪并罚之处罚方法,有下列三种主义(1)吸收主义,数罪之中,轻刑为重刑所吸收,而科以最重之刑。(2)并科主义,就各罪之刑并予执行。(3)限制加重主义,于法定范围内,就各罪中最重之刑加重之。{2}(P235)张灏在刑的吸收,限制加重,学科之外,又增加了一个“折衷主义”,但仍称为数罪并罚之“处罚方法”。{9}(P754-755)这种严格区分原则与方法的做法也是值得大陆刑法理论借鉴的:首先,数罪并罚原则是量刑原则的具体化,是专属于数罪处罚的,是把握数罪并罚时量刑的标尺,而数罪并罚之方法则是纯粹技术性的方法,是对所判之刑的具体搭配和处理,从微观角度保证数罪并罚原则之贯彻;其次,对数罪并罚的原则与方法不加区分,甚至以“原则”取代“方法”,降低了数罪并罚原则在数罪并罚制度中的地位,数罪并罚原则应着眼于“数罪”,而数罪并罚的方法却应着眼于“数刑”,混淆二者无异于本末倒置;再次,正如有的学者指出,数罪并罚原则应首先是立法原则,是指导法官实现罪刑相适应基本原则的原则,它是以罪刑相适应原则为指导,以数罪并罚的具体方法来实现的原则。{9}(P755)由此可见,数罪并罚的原则是贯穿数罪并罚制度之始终的,而数罪并罚的方法只是在对各罪定罪量刑之后决定“总刑”的技术方法,是实现数罪并罚原则的途径。基于以上分析,笔者认为,数罪并罚的原则与数罪并罚的方法各有其内容,具体如下所述:数罪并罚的原则应包括(1)数罪的处罚应重于对其中任何一罪的处罚,否则,难以达罪刑相适应之要求,这也是对犯罪人的人身危险性与主观恶性的恰当评价;(2)数罪的定罪量刑应分别进行,对单个罪的评价应客观、适当,避免他罪的影响而使量刑有失公平;(3)数罪并罚所决定的“总刑”应具可执行性,否则,难达数罪并罚之效果且有损刑法之尊严。而数罪并罚的具体方法,则有如上述台湾学者所述,包括吸收主义,并科主义与限制加重主义三种,至于所谓的“折衷主义”或大陆刑法学者所提出的“折衷原则”,则并非一种并罚方法,而是并罚方法的体系,即刑法不是仅规定一种并罚方法,而是规定了多种并罚方法,分别适用于不同刑种之间的并罚。{9}(P758)故原则之为原则,在于其根本性、指导性,而方法之为方法,在于其具体性、技术性,不可混淆视之。