另,裁判确定前之数罪,与裁判确定后所犯之数罪,并未构成数罪并罚之基础,故不应适用数罪并罚之原则与方法,而应“各自决定应执行之刑,再就各执行刑,并予执行”{2}(P234),当然,此处的“并予执行”与数罪并罚中的“并科主义”有本质之不同。
二)执行刑与各罪中有受赦免时余罪之执行
我国台湾地区刑法第53条规定,数罪并罚,有二裁判以上者,依第五十一条之规定,定其应执行之刑。此种情形包括{2}(P239—240):1.数罪并罚,于裁判各罪之际,不知有并合处罚之关系,致各别裁判,各别确定,因而有二裁判以上,于各裁判确定后,始知其为应合并处罚之数罪者;2.数罪经各别裁判,于各裁判尚未确定时,即发觉其应合并处罚者,亦应俟各裁判确定后;3.数罪各别裁判,未经确定,而于上诉审同时属于同一审级之法院,并发觉其系应合并处罚之数罪者;4.应受并合处罚之数罪,先后发觉,当裁判后罪之际,其已受裁判之前罪,尚未判决确定,则仅就未经裁判之后罪处断,俟各个裁判确定后。上述四种情形均应依第五十一条之规定定其应执行之刑。笔者认为,此四种情形所涉及既为数罪之关系,亦为数裁判之关系。基于诉讼过程之纷繁情状,数罪被“分离”裁判之可能性,虽单独裁判为审判之需要,但于最终之定罪量刑,数罪并罚之基础存在决定了数罪并罚原则与方法的适用。否则,违背数罪并罚之本旨。
依台湾地区刑法第54条,数罪并罚,已经处断,如各罪中有受赦免者,余罪仍依第五十一条之规定,定其应执行之刑,仅余一罪者,依其宣告之刑执行。这就是有关数罪并罚中各罪中有受赦免时余罪之执行的规定。数罪并罚中,在处断之前,各罪中有受赦免者,则就未受赦免之罪,依数罪并罚之原则与方法定其应执行之刑。而在已经处断的情况下,如各罪中有受赦免,则该罪应从数罪并罚之基础中完全脱离,使数罪并罚恢复至处断之前,进而重新依数罪并罚之原则与方法确定应执行之“总刑”,当然,若仅余一罪,则并无数罪并罚基础之存在,数罪并罚之原则与方法亦无适用之余地,其宣告刑即为执行刑。
三)特殊数罪之处罚
我国台湾地区刑法第55条规定:一行为而触犯数罪名者,从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。这是关于想象竞合犯之处罚规定,原刑法条文中有关牵连犯及连续犯处罚之规定被删除,这一立法变化在其刑法修正草案之立法理由中有所阐述,笔者亦循其立法理由,对此数种特殊形态罪之处罚作一简要分析
关于想象竞合犯
想象竞合犯是指一行为触犯数罪名,即以一个意思决定,实施一个行为,而侵害数个独立之法益,该当于刑法分则中数个特定构成犯罪事实是也。{2}(P241)想象竞合犯系一行为侵害数个独立之法益,致触犯数个罪名,同时具有数罪之性质,但因仅有一行为,故在处罚时并非依数罪并罚之原则、方法,而是“从一重处断”。大陆刑法学界通说将想象竞合犯划归裁判上一罪之范围,即形式上为数罪,但并不具有数罪的实质内容,在诉讼上仍以数罪名对一行为进行评价,处罚时仅从一重罪论刑。
但是,在想象竞合犯之处罚标准上,完全地依照“从一重处断”,难免有重罪之最低度刑较轻罪之最低度刑为轻的情况发生,此时,为保证罪刑之衡平原则,应以但书“但不科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑”加以限制。