实际上,关于宪法渊源与宪法形式的理论界定已经相对清晰。从英国宪法学家的研究来看,“渊源”一词指使得某规则具有法律效力的该规则的正式来源。“渊源”一词还可以被用于其它含义,因此,一部成文宪法的历史渊源既包括宪法制定和通过时的局势,也包括影响宪法创制的长期因素。[19]24从中可以发现,宪法渊源主要包含两个层面的内涵:一是使宪法规则具有法律效力的根源性因素,二是影响或导致成文宪法结构与内容如是的综合性因素。总之,宪法渊源就是使得宪法规则具有效力以及影响成文宪法结构、内容的根源性因素。从法理学对法的渊源与法的形式区分与界定来看,也形成了与此大体相近的结论。学者认为,法的形成过程总是基于某种动因、进路,选择和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程,这种使法得以形成的资源、进路和动因就是法的渊源;[20]89法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的已然的法。[20]94如果将法理学者关于法的渊源与法的形式之界定与解释应用到宪法中,我们也可以认为,中国宪法渊源是指宪法得以形成的资源、进路与动因,而宪法形式则指现实宪法的具体存在形式。同时,依据“一体二元”宪法理论体系,又可将中国宪法渊源分为政治性宪法渊源与治理性宪法渊源,将中国宪法形式分为政治性宪法形式与治理性宪法形式。
就中国宪法渊源的“二元架构”而言,这里仅做简要的描述与解释,并且主要针对政治性宪法渊源的内涵做出解释。政治性宪法渊源归属于政治主权领域,其主要内容大体包括形成中国政治主权结构的资源、进路与动因。资源性渊源可简要列举为执政党的政治纲领与学说、西方国家主权实践与主权学说、中国各政党与政治团体的政治主张、中国近代以来的立宪实践与经验、中国传统中的统治模式与治道经验、中国现行宪法制定时刻的国内与国际环境等;进路性渊源主要包括执政党的政治决断、执政党与各民主党派及各社会团体的协商两种类型;动因性渊源包括以执政党为代表的中国人民追求政治上的统一与更紧密的团结、执政党对特定执政方式的追求、前苏联基于社会主义阵营的领导地位而提出的政治期待、由市场化改革所引发的公民(公民团体)权利主张与权利需求、由传统的统治方式向现代统治方式的转型所导致多元利益主体格局与政治需求等。由于这三类宪法渊源类型的支持与驱迫作用,决定了中国宪法在政治主权层面的原初格局与后续的发展变化。
治理性宪法渊源归属于治理主权领域,其中,资源性渊源可简要列举为执政党关于治理的纲领与重大决策、西方国家的法律理论与立法实践、近代以来中国的法律理论与立法实践、中国传统中法意与民情等,进路性渊源大体包括立法、执法与司法行为,动因性渊源大体包括执政党的治理需要、转型社会对于法律秩序的基本需求、伴随市场机制的建立民众的权利主张与保障要求、法学人及其他知识界人士的学术主张等。这些宪法渊源也必将通过宪法形式得以确认与体现。
就中国宪法形式的“二元架构”而言,在力求全面归纳与解释的前提下,将重点对政治性宪法形式做出较为详尽的解释。在中国政治性宪法形式中,中国宪法典序言以及总纲中关于国体、政体、国家机构的工作原则、国家结构形式诸问题的规定乃为中国政治性宪法形式的最高与总括性的存在形式,在此基础上,按照中国政治主权的构成因素,可在执政党、人民政协与阶层或界别三个层面对中国宪法形式类型进行归总。
在执政党层面,居于最高地位的是《中国共产党党章》,其通过执政纲领的详尽阐发,为政党执政能力建设提供了理论资源与导向,同时,对于党员权利与义务的规定、对党的组织的规定、对党的干部管理的规定以及对党的纪律的规定为执政党提供了全面的制度规范,也为这些内容的具体化提供了基础性依据。在党章之下,除了执政党各个机构尤其是中央委员会、中央纪律检查委员会、中组部在党的组织与纪律方面具体化党章的规定所形成的一系列规范制度外,另一种类型的政治性宪法形式就是“执政党重大决定、决议、决策与相关规定”。[8]
透过“执政党重大决定、决议、决策与相关规定”这一政治性宪法形式的繁琐内容,可以获得诸多信息与结论:其一,这一类型的政治性宪法形式的存在,至少使我们看到在中国宪法典内容之外存在着如此众多且繁复的宪法形式,但恰恰是这些政治性宪法形式担负着落实宪法序言、党章所规定的内容之任务,同时也担负着执政党重大决策与日常运转之任务;其二,从这种类型的政治性宪法形式所规定与处理的问题来看,主要集中于“政务”与“国务”,并且其载体集中于“讲话”与“决策”,这或许就是执政党执政方式在实践中的重要体现;其三,如果严格按照成文宪法与不成文宪法的划分标准,这种类型的宪法形式无疑属于不成文宪法,其也体现着中国政治性宪法实际的运行方式,但这种政治性宪法运行的实际,与其说是成文宪法与不成文宪法的互动所致,不如说是由于执政党特有的执政方式所致,在“去政治化”[9]的执政方式中,执政党通常采用理论独占性阐释、指示、动议甚至命令的方式来处理“党务”与“政务”,而这种类型的政治性宪法形式就是这种执政方式的规范性体现;其四,也正是在这种类型的政治性宪法形式中,极易发现政治性宪法形式与治理性宪法形式的交叠与重合,典型表现是政党与政府的“联合发文”,这种情况在某种程度上表明“党”与“政”共同管理着同样的事务,从事同样内容的工作,[21]279但也正是这种工作方式与机制是驱动中国各项事务的主轴,从而也就将国家法律置于一个次要地位,则必然会导致执政党功能的行政化、国家化和整个社会管理的政策化,从而导致法律制度功能的虚置、法律权威的虚幻以及整个社会法治化水平的低下。[21]279-280