标志性的研究成果之二或许就是喻中博士从中国宪法的真实运行出发,提炼与概括出中国宪法蕴含的七个理论模式。[6]一方面,由于这些理论模式是在紧紧围绕中国宪法运行的前提下而总结出来的,所以它们是关于中国宪法的理论模式;另一方面,由于缺乏关于中国宪法核心概念的提炼,也使得这些理论模式处于一种相对松散的状态,所以只能是关于中国宪法运行的理论模式,而不能上升为关于中国宪法的理论体系层次。另外,喻中博士立足于描述国家政治生活的实然状态,对中国成文宪法之外的政治习惯法给予了关注,并认为政治惯例就是主权运行的实然规则。[7]将政治惯例引入中国宪法研究领域,无疑是中国宪法研究的一个重要转向,具体表现就是开始认真对待了中国宪法运行中的真实规则以及具体的运行机制,但这种以实证方法所描述出来的各种政治惯例在一定意义上说仍然是属于中国宪法运行中的显性主题,其本身只是对中国宪法秩序中的一种类别的基本事实或主题的解释,而对中国宪法基本事实或核心主题的阐发解释则需要一种综合性的视角,同时,对其为何如此的解释也需要特定的理论体系或分析框架作为依托。在这个层面上,喻中博士也只是开辟出了问题与研究方向,但并没有因此形成对中国宪法问题的整全式解释,所以,这种学术努力一方面具有宏观上的转向意义,另一方面也具有很大的局限性。
标志性成果之三或许是强世功博士从中国宪法文本与宪政实践之间的背离入手,提出了从不成文宪法的角度来理解中国宪政秩序的新思路。[8]强世功博士发现中国宪法中的不成文宪法的学术理路可以概括为两个方面:一是借鉴现代西方宪法学说对传统的成文宪法与不成文宪法分类的解构与超越,获得了“不成文宪法与成文宪法并不是并列关系而应当是前者包含、囊括了后者”[8]这样的结论,由此也就为从中国宪法中发现不成文宪法做好了学理铺垫;二是从理解和应对中国宪法中的“背离主题”入手,主张必须打破宪法学研究方法研究对象的法律概念主义、形式主义和文本主义所强调化的“成文宪法”的桎梏,从而提倡采用一种基于历史——经验的功能分析方法来研究“实效宪法”(effective constitution)。[8]因此,从研究逻辑与研究指向来说,从中国宪法中发现不成文宪法类型,或许是中国宪法学家摆脱形而上学和意识形态束缚的需要,也是深入到中国的历史和文化传统中发现中国真正的宪法之需要,而这些需要只能在成文宪法与不成文宪法的互动中才能获得满足。[8]从不成文宪法的角度来思考中国宪政着实是一个合理的或者“新”的视角,但是强世功博士的“新”思路或许还存在着一些不足或缺陷:其一,理解中国宪政的逻辑框架与核心范畴是以西方关于成文宪法与不成文宪法的定位与后来的超越为依据的,这种框架与核心范畴是否适合分析中国宪法问题,还有继续讨论的必要与商榷的空间;其二,即或从成文宪法与不成文宪法的互动中来理解中国宪政秩序具有一定的合理性,但是这种理解也是不完备的,或者说是较为片面的,因为以成文宪法与不成文宪法的互动为视角,实际上仅仅是从中国宪法文本的显性主题与中国宪法运行中的显性主题两个层面来观照中国宪法秩序,从而缺少了从隐性主题出发理解与阐释中国宪法秩序因何如此这一更为根本的内容,而这一内容恰恰是决定中国宪法秩序样态的决定性因素;其三,仅从发现中国不成文宪法的思路出发,所获得的也只能是一个个零散的事实,同时对已揭示的事实也缺乏符合中国宪法逻辑的定位。
通过既有成果的简要梳理与评价,或可得出以下结论:第一,尽管三位学者将研究指向了中国宪法实际,但缺乏关于中国宪法核心范畴的提炼;第二,由于缺少关于中国宪法的核心范畴,使得所揭示出来的中国宪法基本事实或核心主题呈现为相对孤立、零散与碎片化状态;第三,在缺乏核心范畴的情况下,就不可能建构一个能够回答中国宪法基本问题的整全性的理论体系,这样就会导致所归纳与提炼的中国宪法核心主题或基本事实在内容或类型上有所遗漏。
如果这种评价具有一定的合理性,那么通过“一定的方式”去建构中国宪法理论体系就是自然的逻辑推论,同时,“一定的方式”也显然具有牵一发动全身的意义。在笔者看来,建构中国宪法理论体系的方式主要包括四项内容:
其一,如何认识中国宪法性质?以往关于中国宪法性质的定位大都以“宪法是法律”为应然假定,但这种关于中国宪法性质的认识没有中国具体场景在场。其实,西方学者对宪法的理解与认识可以为我们提供相应借鉴,如德国宪法学家黑塞认为,理解与把握宪法这一概念,既不能从一个预设既有的、不受人类行为影响的国家,也不能从一个先验的法之角度所出发,而只能从宪法任务(构建政治统一体与创制法秩序——引者注)出发,[9]18宪法任务之一就是规范性,而宪法的规范性是一种历史的——具体的秩序的规范性,而且它所应当调整的生活也是历史的、具体的生活。[9]4所以,对中国宪法性质的认识与定位,就需要深入中国具体的历史场景与政治任务中来获取,而不应理想化地、先验地给定。