2.试图克服这些障碍的努力及其结果。对于前三种“完全负责”机制的障碍,国家和国际机构试图通过多种方式来尽量克服,但是只能达到一种妥协的状态。这些妥协的方法一般由下列因素中的一个或者几个构成:(1)仅对应负有责任的犯罪者中的一部分人做出负责的决定。(2)可能用到一些形式的“辩诉交易”。例如,卢旺达通过了一项特别立法,只要那些在卢旺达屠杀中所有最应该负责任的犯罪者完全承认自己的罪行,做有罪的辩解并向受害人道歉,即可获得减刑。(3)可能在没有任何“辩诉交易”的要求下对所有的犯罪者提供减刑。这样做的目的可能是为了减轻国家长期供养监狱内服刑人员的负担或者是为了缓和矛盾。(4)对这些犯罪者以轻度的犯罪来起诉,而不是以他们实际所犯的严重侵犯人权的罪名起诉。(5)真相委员会也构成一种替代方法。它可以为所涉行为提供一个全面的考察和历史记录,在与其他问责机制联合作用时显得意义重大。
基于这样的情况,尽管国际和国内机构为了克服“完全负责”机制的障碍都做出了很多努力和尝试,但有罪不罚的现象还是难以避免的,而且可以说在很多情况下,这是达到一种平衡状态的必然选择。
(五)刑法的价值目标与有罪不罚在一定条件下的必要性
国际社会呼吁对严重侵犯人权的犯罪者进行惩罚,用审判恢复正义,用惩罚的威慑带来此后的和平。这使得大多人力、物力、财力都被用在了惩治侵犯人权的犯罪者上,却忽视了预防行为的重要性。这也产生了一种风险,那就是国家更愿意把钱花在对违反人权行为的惩罚上,而不愿意花在更复杂、成本更大且耗时更长的保护人权的行动上。并且,从有罪不罚到全面负责的文化的转变使得国际刑法很少关注被告人的权利,其急切的目的就是要让犯罪者受到惩罚,这是否也在另一个侧面违反了保护人权的宗旨,形成了自相矛盾的悖论呢?很多人权文件都指出,惩罚不是目的,监狱系统的主要目的是要重塑犯罪者,让他们重新适应社会。[42]在有些案件中,法官也认为严厉的报复性的惩罚对整体上的和平目的没有好处,严厉的报复性惩罚本身并不能带来公正,尤其在“胜利者的审判”的情况下更是如此。
在刑法领域,公正性、谦抑性和人道性已经成为公认的三个价值目标,是构成现代刑法的三个支点。[43]在公正性上,刑事近代学派不再坚持古典学派的报复性,而认为刑罚公正的实现强调的是教育和改造。[44]刑法的谦抑性主要包括有限性、成本性、负价值三方面的内容。[45]理智的政治家应当把刑罚的动用限制在最小的范围之内。刑法的人道性体现在以人为中心和目的,而这里的人既应当包括受害者,同时也不应排除犯罪者,这要求恰当地运用赦免这类的制度来体现刑罚人道主义的宽恕的本质。由此看来,在国际刑法领域,我们同样不应当将目光局限在对犯罪者的惩罚上,而更应当重视教育和改造。[46]与此同时,从正面的角度看,有的时候有罪不罚是为了更大的利益。例如,通过不惩罚某个人来团结人,或者开发资源、利用技术,促进社会发展。[47]所以,在这个角度上,惩罚并不是对待侵犯人权的犯罪的最好的选择,有罪不罚给了其他解决方法适当的生存空间,有利于对今后类似犯罪的预防,也有利于调和矛盾冲突的社会,是国际人权法和国际刑法发展的推进力量。尤其针对于从战乱状态向和平状态或者从独裁政权向民主政权转变时期的社会,处理社会问题的政策制定者必须充分认识到这类过渡时期的敏感本质,权衡各种利益、代价和风险,谨慎地确定对策。为了更好地保护人权,应当重视的是对冲突后社会的建设,是修复冲突带来的伤害,而不是执拗于报复所带来的正义。对部分犯罪者的有罪不罚在这种意义上来说,是对刑法的价值目标的更好的诠释,是对冲突后社会的恢复更有利的选择。