反思国际刑法上的有罪不罚
何志鹏;田慧敏
【摘要】结束有罪不罚是国际法刑事化的重要前提，因而西方学者大力主张消除有罪不罚，联合国等国际组织也为此做出诸多努力。然而，作为西方学者反对有罪不罚理论基础的自然权利说和社会契约论，实际上经不起历史的验证和逻辑的推敲。由于人权是社会可供资源与人的内在需求的契合，社会资源的掌控者可以在适当时选择对社会整体更有利的战略；而且，为根除有罪不罚现象而推行“完全负责”的机制存在诸多障碍；最后，从国际
刑法追求价值的变迁以及宽恕伦理上，也可以看到有罪不罚的合理因素。所以，在当前的国际社会环境下，有罪不罚现象有其现实性。
【关键词】有罪不罚；国际
刑法；反思
【全文】
国际刑法的发展为当代的国际法增加了很多新的概念、新的焦点和新的问题。规制在战争和武装冲突中侵犯人权和违反国际人道主义法的行为大多被归入国际刑法的范畴。由于现在的国际社会审判资源的有限，以及平衡政治经济利益的需要，这些违反国际法的行为有很多无法得到审判或者被免除惩罚。这种被西方学者称为“impunity”的有罪不罚[1]现象在国内还没有得到足够的重视和充分的讨论。西方学者认为，对战争罪、反人类罪、酷刑罪以及种族灭绝罪等国际罪行的犯罪者，国家或任何组织都没有资格替受害者原谅犯罪人，做出这种行为的人都是应该受到惩罚的。[2]我国目前对该问题的观点和态度尚不明晰，这对于我国在国际社会确立自身的立场、表达自己的话语、并进而积极参与国际社会秩序的建构、形成有中国特色的国际法观念和理论是很不利的。因而，这一现象应当引起我国学界和政界的充分重视。本文拟通过质疑和解构西方学者观点所倚赖的理论基础，以及分析现实情况等方法来探寻有罪不罚现象存在的现实性，进而通过理性分析对这个国际刑法学界关注的前沿问题求得清醒的认识。
一、有罪不罚的内涵及历史发展
（一）含义的界定
虽然“有罪不罚”（impunity）这一术语经常被学者或国际组织使用，但是很少有严格意义上的概念界定。可以算得上阐释的是：有罪不罚是国家或其他正式的组织机构中缺乏责任和法治的情况；在这种情况下，组织原则不是由规则、制度或者法律构成，而是由强制力量来充当。[3]与有罪不罚的概念相对应的是“有罪即罚”或者“完全负责”的观念。
因为有罪不罚这一概念常出现在西方学者与保护人权相关的文章之中，而其出现的时候究竟是对犯有国际罪行的人由于缺乏相应的审判和惩罚机制而没有使其受到惩罚，还是对其所犯之罪经过有权机构裁决认为不需要采取措施，依讨论问题的不同而有所分别。值得指出的是，在绝大多数的文章中，当出现有后一种情况的时候，其作者用词一般是赦免（amnesty），而不是有罪不罚（impunity）。[4]而有罪不罚这一概念一般出现于以下几种情况：（1）在世界范围内的独裁统治瓦解，过渡时期的政权从政治的碎石中诞生的时候，新敢府继承了对市民的广泛镇压。这是在国内层面上谈到的有罪不罚，也是有罪不罚文化的开始。（2）大规模的战争过后，国家的司法体系受到严重的破坏，这也造成了另一种情况下的有罪不罚。（3）在两次世界大战当中，侵略国的军队常在被侵略国犯下严重的、大规模的侵犯人权的犯罪，但由于当时国际上缺乏有效的审判机制，而使犯罪者没有受到惩罚。这是国际层面上谈到的有罪不罚，也是此后很多国际审判机构致力于解决的情况。（4）在国内的战争冲突之中，触犯国际法的行为也屡见不鲜，但是如果犯罪的一方正是冲突的胜利者，那么他们自然不会自觉地承担责任。此时，若国际机构没有能力去承担起诉犯罪者的重任，有罪不罚的现象就很难避免。[5]
