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民事权利在近代中国的生成

  

  实际上,不论是将祭田定性为公同共有物还是法人财产,皆与传统中国的祭田习惯有明显的不吻合之处,尽管二者都是在西方民法学体系内定性祭田的相对合适位置。也即是说,不管以哪种方法来定性祭田,进而以相关规则来进行规范,都存在一些重大的困难。


  

  先来分析以公同共有规则来规范祭田存在的困难。一是财产存在目的上的差别。祭田是专供祭祖用的特定财产,因死者而存在;公同共有物的公同目的主要是为了保证公同共有人共享之所有权,因生者而存在。二是确立祭田公同关系存在困难。公同共有之发生及其存续,均以公同关系之存在为前提。如将祭田视为公同共有物,如以共同继承为公同关系,当遗产分割后,共同继承即归于消灭,那公同关系相应也归于消灭,显然祭田之长久存在失去了根据;如以习惯上的共同祭祀为公同关系,则共同祭祀只在特定时间存在,不具备时间上的连续性,且与公同共有人共有祭田缺乏充分必要的关联。三是在处分方面违反祭田设置之本意。公同共有物经公同共有人全体同意时,得进行包括分割在内的实质处分。将祭田视为公同共有物,则经全体族人同意时,得将祭田处分甚至分割,不免废弃祖先祭祀,违反祭田设立之本意。四是难以对祭田进行管理、改良,且易发生盗卖侵占之弊。公同共有物,原则上应由公同共有人共同管理。如果将祭田视为公同共有,自应由全体族人共同管理。若年湮代远,族众繁多,甚至有族人远涉他乡,在管理和改良上很难达成一致意见,多所妨碍。且多数族人,因利害关系轻微而不肯过问,遂给少数不肖子弟以可乘之机,对祭田盗卖和侵占,因此而涉讼,所在多有{29}。这些困难都集中在实体法层面。另外,在程序法方面也有不易克服的困难,即因公同共有人繁多、分散所生的当事人适格问题。


  

  以法人来规范祭田,在一定程度上可以克服以公同共有规范祭田所带来的困难,但又会产生另一些操作上难以应付的新问题。其优长反映在实体法上,能够最大限度地与设置目的吻合,能够保证祭田的长期存在而不被分割,也能较好地防止不肖族人对祭田的侵占和盗卖;在程序法上,亦能解决因公同共有所带来的当事人适格问题,有利于祭田归属纠纷通过司法途径得到解决。它所带来的新问题主要表现在设立法人要素的欠缺。具体言之:(1)缺乏设立章程。设立祭田是一种捐助行为,根据我国设立祭田的惯例,一般而言,不存在包括捐助目的、田产内容、管理机构和方法在内的书面章程。即便有些简易书面章程,在内容上也是不完不备。(2)缺乏管理机构。除少数宗祠田外,绝大多数祭田实行轮管,没有专门管理机构,而法人必须要有。(3)设立法人,一般采取准则主义,即既要与法律准则相合,又要到司法机构进行登记{30}。近代中国,去古未远,普通人民常以涉足公庭为苦。如果将祭田以法人进行规范,必然导致很少有人愿意设立祭祀法人,将直接导致“法律的威信问题和裁判上条文适用的困难”。{31}


  

  同样的,将祭田定性为法人财产所遇到的困难,如以公同共有来规范,亦能得到很好克服。因为公同共有财产,既可因法律规定或订立契约等书面方式而生,也可因惯例而作为事实存在,比较灵活,而不像设立法人需要包括必要内容的书面章程;公同共有财产的管理机构也无特别要求,专任管理机构、专任管理人抑或共有人轮管均无不可,这一点与祭田管理惯例也更为接近;成立公同共有财产也不必到官府登记,免去了人们涉足公庭的麻烦。


  

  总之,不论是将祭田定性为单独所有权的法人财产还是共同所有权的公同共有物,皆有不少问题,但这两种不同的定性方式以及因此而生的规范后果,恰恰是优劣互补。事实上民初大理院推事们根本不承认祭田在性质上与法人制度有任何相关性。在“三年上字第1144号”判例中,大理院认为湖南高审厅对该案讼争对象—族内祀产(包括祭田在内)—“遽解释为法人,未免误会”,{32}坚持其为公同共有物。


  

  既然大理院选择并坚持将祭田视为公同共有物,大理院在创制判例要旨的过程中必须重点解决以公同共有规则来规范祭田存在的上述困难:在祭祖这个祭田设置目的和保证子孙共同所有权之间维持平衡,其焦点在祭田的实质处分上,主要包括在何种情况下才能完成祭田在子孙间的分割、祭田具备何种条件方能对外转让和买卖。只有妥善解决了这个问题,才能在法律上既确保子孙的祭祖情感和习惯,同时减少不肖族人私自盗卖和侵占祭田。这样才谈得上大理院推事们以公同共有物定性祭田、确认公同共有人的民事权利、实现这一领域法律和司法近代化的理想。


  

  三、大理院关于“祭田分析”判例之分析


  

  大理院视祭田为公同共有物,其公同共有人为享祀者后裔的各房子孙。按照祭田惯例,享祀者只要有子孙则应保持祭祀之延续,祭田也理应长期保存,不应在子孙间分析;但实际上,子孙分析祭田的例子屡见不鲜。祭田之存续,“站在崇拜祖先及维持家族制度的立场观之,诚属善良风俗”,但因其收益分配和处分而在子孙间引发纠纷,甚至对簿公堂,达不到设立目的,“不禁令人怀疑此善良风俗的存在价值”。{33}自20世纪初,即开始有人对家族制度和家国同构的政治框架进行反思甚或是激烈批判,{34}礼法之争对家族主义法律进行批判是法派的主要论点,构成近代法律思潮的重要内容。民初大理院推事们多受此影响,不会坚定维护那些与祖先崇拜和家族制度紧密联系的祭田惯例,当然也不会极端到彻底废除此种惯例,而是努力在祭田惯例和公同共有法理之间维持平衡。反映到分析祭田这个问题上,他们持有条件肯定态度,并通过创设判例要旨的方式将这些条件固定下来,形成了一种具有确定性的民事权利,即公同共有人的分析请求权。


  

  祭田作为公同共有物,在公同关系存续期间,原则上不允许分析,但征诸生活实际,公同关系继续存在有各式各样的困难,只有公同共有关系不再存续,公同目的不能达到,才能导致祭田分析。但到底是何种困难,达到什么程度,方能导致公同共有关系不能存续、公同目的不能达到,则是判定祭田能否分析的确定标准。



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