虽然民间分析祭田有按房均分的惯例，但大理院却没有遵循的义务。即便原告有按房分析方法之声明，按照共有物分析之法理来说，这种声明仅能作为法院的参考，法院得自行决定适当的分析方法。{38}实际上大理院面对祭田分析方法之争议时，究竟创造了什么样的规则呢？
大理院在“三年上字第1144号”判例要旨中，参考了传统惯例，对公同共有法理略作变通，提出了祭田收益分配的标准：“惟各房因有正当理由，不能共同经营者，于同一目的内，得请求分析……至其额数，自应以共同设置之房分为标准，平均分析。”“四年上字第771号”判例要旨有云：“祀产系共有性质，其所有权属于同派之各房。”公同共有物以集合财产为对象，在公同关系存续期间，其收益本身即构成公同共有物之一部分，既然大理院将祭田定性为公同共有物，当然其收益分配的标准也适用于祭田分析。
尽管照法理来说，大理院推事们审理祭田分析案件，对祭田分析方法有自由裁量权，但大理院表现出对祭田惯例的尊重，对公同共有物的分析作出了切合中国祭田实际的变通，通过创设判例要旨，或明示或默喻，确立了祭田分析条件成就时祭田分析的房份而非共有人数进行平均分析的方法，也即是说，祭田分析之标准是“房”而非“人”。故祭田并非普通公同共有物，而是由派下各房共有的公同共有物。这是大理院将西方法中的公同共有理论用之于规范中国具体事物时对公同共有理论的一种发展。
至此，大理院通过判例要旨，确定了“必要情形”之存在是判定应否分析祭田的实质要件，主张分析的房份及其代表可以向司法机构提起确认分析之诉。在解决了是否应分析这个问题后，接下来即要确定恰当的分析标准。大理院创造性地结合了祭田习惯和公同共有法理，确定了房份之间的平均分析原则，从而初步创设了关于祭田分析的规则体系。
四、大理院关于“祭田典卖”判例之分析
祭田是祭祖的物质保障，惯例一般不允许子孙自由典卖祭田。但因子孙生活困窘等各种原因，尽管被目为不肖，私自典卖祭田的现象所在多有。为此，出于威慑和教化的需要，清律中专门有盗卖祀产例文，规定了相当严厉的处罚。进入民国，依照1912年3月10日临时大总统令和1927年8月12日国民政府通令，该例文在《中华民国民法》正式施行以前一直有效。但在实际司法中，即便在清代，该例文都很少适用，通常是将盗卖祭田视作“细故”案件，先是确认典卖行为的无效，然后在尽可能返还祭田典卖价格的基础上恢复原状。
民初大理院将祭田定性为公同共有物，既然是公同共有物，那就有了祭田合法典卖之可能。因为公同共有物只是在公同共有关系存续期间才有存在必要，在公同关系消灭后，完全可以进行合法典卖。确定了合法的“祭田典卖”，相应地也就界定了盗卖祭田之范围。下面先来看看大理院所确定的成就“祭田典卖”之条件，这是划分“祭田典卖”行为是否合法的标准。
“二年上字第8号”判例要旨即肯定了在特殊情况下典卖祭田的合法性，“祭田……若因不得已情形，得由共同协议处分之”，典卖当然包括在处分范围内。何谓“不得已情形”？“四年上字第771号”和“四年上字第1849号”判例要旨中所例举的“子孙生计艰难或因管理而生重大之纠葛”以及“五年上字第420号”判例要旨所揭示的“有特别情形，例如族人因公产之管理使用屡生争执，致不能完全达其设置之目的时”等皆是进一步说明。于此可见，成就“祭田典卖”的条件之一是要具备“必要情形”。
“三年上字第1144号”判例要旨认为祭田是一种“有一定目的之公同共有财产”，并参照公同共有法理，认定“非经设置公产之各房全体同意，并有正当理由，不得变更其目的或处分其财产。”从中可以看出，成就“祭田典卖”的条件除了前述“必要情形”外，还要有“各房全体同意”。在“四年上字第771号”判例要旨中，大理院更从成就“祭田典卖”条件的角度对“盗卖祀产”例文进行了阐释，“现行律关于盗卖祀产之规定，意亦仅在禁止盗卖，所谓盗卖者以无出卖权之人而私擅出卖之谓。如未经各房同意，仅由一房或数房主持出卖，固在盗卖之例，若已经各房全体同意，自不得以盗卖论。”{39}在这个阐释中，可以看到，大理院实际上已将曾否获得“全体同意”视为划分“盗卖”与“合法典卖”之惟一标准。由此可见，“全体同意”在成就“祭田典卖”条件中的核心地位。有鉴于此，笔者先从分析“全体同意”的内涵入手，再来探讨“全体同意”与“必要情形”之间的关系，希望能从总体上把握成就“祭田典卖”之条件。
大理院既然将祭田视为公同共有物，在传统祭田惯例中，其潜在的应有部分分属各房，所以“全体同意”应解释为“各房全体同意”，自不待言。但问题的关键是何种情形可被视为获得了“各房全体同意”。细绎“四年上字第771号”、“四年上字第977号”和“四年上字第1283号”判例要旨及其判决全文，{40}发现：大理院在处理祭田典卖案件时，将判定其是否适法的根据主要放在是否获得了“全体同意”上面。民一庭在裁断此类案件及创设判例要旨时，强调的是祭田作为有中国特色的特殊共有物，从而在解释“全体同意”时与“普通共有物”须获得所有共有人的同意区分开来，认定在此处应解释为“各房全体同意”，从而将传统祭田惯例纳入到对“全体同意”的解释中来；民二庭则赋予传统祭田习惯和族内相关规约在祭田典卖适用上的法源优先性，而将共有物之典卖需要获得各共有人全体同意视为法理，只有在习惯、规约等不存在的场合才应适用，从而也保证了将传统祭田惯例纳入对“全体同意”的解释上来，从其所达致的效果上看，与民一庭殊途同归。但不同的是，民二庭通过对地方惯例和族内规约的解释，将房长的代理权和族人的多数决定权明确提出来，事实上暗示了其合法性，而民一庭仅抽象指出“各房全体同意”，未作进一步的引申。联想到民二庭在“四年上字第2032号”判例要旨中，甚至一度将祭田定性为分别共有，使其典卖和分割更加容易，可见民二庭的推事们更倾向于对成就“典卖祭田”之条件的“全体同意”作更宽泛的解释。
