共有（Miteigentum）是罗马法上共同所有的形态。共同所有人的权利（即其应有部分），较之一般的单独所有权虽有所限制，但其对于标的物同时保有管理权能和收益权能。共同所有人对其应有部分可以自由处分，无论何时，如想终止此共同所有关系而欲变成单独所有，得随时请求分割。故“共有”物主体间的结合比较松散，是一种个人色彩极强的共同所有形态。这种共有制度在清末民国时期被称为“分别共有”，它和祭田惯例在有一点上是相通的，即祭田管业权、收益权是由设立人之后裔按房份共同享有的，从这个角度来看，是一种“共有”。这就是大理院在判例要旨中将祭田首先定性为“共有”物的主要根据所在。但二者之间歧异地方显而易见，如祭田原则上不允许分析，而分别共有物可以随时分割；各房子孙对祭田享有的权利（或利益）是不能随意转让的，具有血缘方面的身份特征，而分别共有人的应有部分则可以转让，不存在身份上的这种限制。正是有这些重大差别，所以除了大理院“四年上字第2032号”判例要旨将祭田定性为分别共有外，晚清民国时期的学界论述、立法和司法活动，基本上没有将祭田定性为分别共有的情况。因此，对“共有”进行追根溯源，实际上就是“分别共有”，它也没有成为民初大理院裁判祭田案件的主要学术资源。

　　合有（Eigentumsgemeinschaft zur gesamten Hand）是位于“总有”与“共有”之间的一种共同所有类型。各共同所有人对于标的物，同“共有”一样，同时保有管理和收益权能。故“合有”与“共有”，而不是和“总有”更为接近；但和“共有”不同的是，尽管合有人在合有物中有其应有部分，但合有人间有共同目的，其权利受此共同目的拘束，具体表现在：合有人在共同目的存续期间，不得自由处分其应有部分，也不得请求分割合有物；也就是说，各合有人之应有部分，在共同目的存续期间，在性质上是潜在而非现实的，只有在共同目的终了之时，完成分割之后，其应有部分才得以成为现实。{24}“合有”没有出现在法国和日本民法中，但在德国和瑞士民法中有此规定。晚清制定民律草案时，仿最新的瑞士立法例，将“合有”视为“共有”的一种，名为“公同共有”，并为民国历次民法典（草案）所遵循。

　　我国传统祭田惯例确实在很多方面与“公同共有”相近。最重要的如祭田作为一种族内公产，服务于祭祀祖先这一目的，故不论是管业权团体还是个人皆不能对祭田进行实质处分。正是二者之间这种基本特征上的相似，大理院通过多个判例，制定出相关判例要旨，将祭田等族内公产视为公同共有物。

　　大理院将祭田定性为公同共有物的做法得到了民国法学界的普遍认同。刘志歇给公同共有下的定义为“数人对于一物，并不以分量的分割方法，分割所有权之外廓，而使所有权归属于全体之数人之谓也”，且认为“此种共有，不但不背于理论，且于事实上大有利便”。在他看来，大理院“民二上字第一一九号判决例，称载尝田系属其子孙公同享有云云，均明认习惯上早有公同共有之关系也”{25}。曹杰对“公同共有”的评价虽与刘志敭有所区别，认为“就社会经济上言，公同共有，并非有利益之制度，但为达数人互相结合以维持特定财产之目的起见，有时亦不得不认许之”，但这些学者都认同大理院对祭田性质之判断，“吾国习惯，于祀产、茔地、祭田等物均为供一定用途设置之公产，其有维持悠久之用意，实具公同共有制之精神”。{26}。

　　大理院推事和民国法学界之所以能在祭田定性问题上达成“公同共有”这个共识，在很大程度上是因为他们共享了一种思维模式，即要以西方法中的所有权概念来尽可能规范人与物之间的复杂关系，他们将所有权分为单独所有权和共有。出于追求最新立法例的考量，他们将共同所有权等同于“共有”，又受德、瑞民法的影响，将共有又划分为两个基本类型，即分别共有和公同共有。因此，在他们的所有权框架中，大致包含三个类型：单独所有权、分别共有和公同共有。要将祭田塞进这个所有权框架中，最合适的当然就是公同共有了。而从西方私法发展历程来考察，所有权分为单独所有权和共同所有权，共同所有权按照团体色彩的强弱，“总有”和“共有”分处于两极，“合有”则介于两者之间。为简明起见，列图表区分如下：

　　正是存在这种所有权结构认识上的差别，西方共同所有权中的“总有”遂淡出了晚清民初法界的视野，普遍将“总有”和“合有”皆解读为“公同共有”。到20世纪40年代，陈鹏即归纳，“任何古代民族，都是由血族团体结合，定着一块土地上作成村落的，在血族团体内，实行共同经济，全体占有土地，共营农业，耕地属于村民全体，为一村共同经济的基础，而村民个人，只以村落住民的身分，取得对于土地的权利，至于村落，则认为住民的总合体，对于土地享有所有权，学者称之为公同共有”{27}。很明显，陈鹏对公同共有内容的描述，实际上是以日尔曼社会的“总有”制度为原型所进行的一般化描述。因此，在这里，“合有”与“总有”的一些内容，都包含在“公同共有”名下，成为民初大理院推事们在审断祭田案件时辨析和选择的主要学术资源。

　　（二）祭田之性质：法人财产抑或公同共有物

　　时至今日，共有为近世各国所普遍采用，合有（公同共有）亦间被采用，惟有总有几乎不存在。由于总有是对所有权进行质的分割，其作用已为地上权、永佃权和典权等吸收；而作为其形态的总有物又主要通过社团法人和财团法人变成为法人的单独所有{28}。由于德国民法典首先规定了法人制度，且为瑞士民法典所继承，实属最新之立法例，为晚清民律草案所借鉴。鉴于祭田与总有物具有诸多相似之处，那是否可以将祭田视为总有物，借鉴日尔曼社会总有物在近代化历程中的经验，将之改造成为法人的单独所有物，实现祭田制度的近代化呢？