民事权利在近代中国的生成
李启成
【关键词】民事权利
【全文】
在中国，作为近现代法学基石的“权利”是西方影响下的产物，以之为基础来建构正式的法律体系始于晚清变法修律。从理想上来说，立法者会尽其所能考虑社会现实和未来需要而审慎立法，以使其所立之法能真正规范社会生活而产生良好效果。但实际上，近代中国的立法者，主观上多具有强烈的“法教”意识，客观环境又不允许他们在外来法理和中国现实之间从容斟酌，结果导致我国近代“数十年来的立法，确与社会脱了节”，{1}这在民事领域表现得尤为明显。不仅如此脱了节的新法律难免不适于用，真正可用的新法律并不多。这种现状使得研究者不能仅仅从立法层面来宏观探究近代中国民事权利的生成，固然这种探究从法意识形态来讲是必要的。因为这种纸面上的民事法规范，没有在人心中建立牢固基础，不能真正发挥法的效力而成为人们的行为准则。这就需要司法官在裁判个案（包括某类案件）时妥当斟酌、反复检验，直到创设一相对成熟且能被广泛接受的成文规则为止，才可以说某种民事权利在近代中国基本生成。民事权利体系的成形是以具体民事权利的生成为基础的。以某种具体民事权利的生成入手来观察近代中国民事权利体系的构建，学界之在这方面的研究尚嫌不够。本文即以大理院审理祭田案件为中心，来论述近代中国以“公同共有物”定性祭田，并创设相关规则的过程，进而探讨在“公同共有”框架下，祭田所有者相关民事权利在近代中国的生成和特征。
祭田作为重要的家族公产，是宋以后传统中国一重要土地类型。祭田一般由享祀者、独立财产和管业权团体所构成，在长期的祭田设立、管理、收益分配和处分等实践中，以家法族规为中心，形成了诸多关于祭田的传统习惯。祭田管业权团体范围之大小因享祀者而别，有的祭田是族产，有的则是房产或家产。其管业权的复杂性、祭田本身的较大规模和丰厚收益，导致祭田纷争频繁出现，且经久不绝。在传统中国，法是威慑教化之具，司法则服务于此种威慑教化功能之发挥。因追求无讼与强调睦族，历代官府多将提交上来的祭田纠纷视为“民间细故”，以“常识”和“祭田一般性惯例”作为裁断主要依据。此种“常识”是基于具体时空中“情、理、法”三要素的总体把握，“祭田一般性惯例”是从家法族规中关于祭田的具体规定进行抽象化的结果{2}
自晚清以降，整个法律和司法体系以模范西法为导向进行了全方位革新，祭田案件的审断，不论是所适用的法律规则，还是审理机构和人员，皆与以前迥异。新司法机构中的新法官创制和适用新法律规则来裁断固有的祭田案件，必然赋予或调整祭田关系人的相关民事权利。自1912年民国大理院开院到1928年国民政府统一中国前的这段时间，在全国多数地方，大理院作为最高司法审判机构，在成文法欠缺的情况下，其推事在个案审理和答复法律疑义的过程中，创制了相关的判决例和解释例并通行全国。在民事法领域，大理院基本构建出这一时期基本的民事法律秩序，并为其后国民政府的法治建设奠定了坚实基础。{3}
鉴于祭田与中国传统家族文化密切相关，可以追问：大理院对祭田案件的审理是否照顾到家族文化和习惯？如果是，大理院推事们又是如何在外来法理和本土习惯之间采择并进而创新？事后看来，他们处理得是否妥贴？近代以西法为导向的法律革新所面临的一大困难是如何恰当折衷中西，如果大理院处理好了祭田纠纷这个极具中国传统特色的案件类型，那似可进一步审慎推断大理院在确立其他具体民事权利方面的成就。有鉴于此，本文以大理院所创制的判决例为中心，{4}集中分析大理院在审理祭田案件的过程中所确立的法律规则，探讨相关民事权利的生成。
在清末民初新司法体系中，案件以民、刑为别，分庭审理，实行四级三审制。确定某类案件的管辖权取决于诉讼标的物价值大小和案件类型。民初，晚清颁布的《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》仍有效，它规定“关于田宅涉讼案件”的管辖，以诉讼标的之价值是否达二百两为界，分由初级审判厅或地方审判厅进行第一审；并明确规定“亲族、承继及分产案件”专由地方审判厅管辖。{5}祭田案件属于田宅涉讼案件，有时也会与“亲族、承继及分产案件”紧密相连；且祭田一般规模较大，其价值很容易超过二百两。故在这种管辖权分配体系下，多数祭田案件应由地方审判厅负责第一审，相应地，第二审和第三审的审判机构就应该是高等审判厅和大理院。在整个北洋政府时期，随着社会经济情形的变更以及各种兼理司法制度的影响，区分第一审管辖之诉讼标的价值额有较为频繁的变动，但无论如何，关于祭田案件的争议在四级三审制下一直都有较多机会被提交到大理院。大理院作为终审机关，主要进行法律审。所以，要考察规范祭田案件的实体规则和相关民事权利的形成，以大理院的审理为中心是妥当的。
大理院判例要旨和解释例已由郭卫进行了系统编辑，{6}查找起来已很方便，考虑到“判例要旨”只是从原判决书里摘录出来的一句或几句较为抽象概括的语句，如只希望大致了解大理院所创建的这些一般性规则，当然像“判例要旨汇览”这样的资料就足够了；但如果要真正弄清楚这些规则的真正含义，它们的来龙去脉，以及大理院推事推导出这些规则的思维过程等与规则本身有密切联系的问题，则尚有不足，需要进一步查找大理院判决原文。{7}本文在分析大理院对祭田案件的审理情况时较多利用了判决书全文（主要集中在总则、法人和公同共有等部分）。{8}。
一、大理院关于祭田案件判例要旨的基本框架
民初大理院开张以前，虽然新式地方司法机构对祭田案件进行了一些审理，且还有个别法官力图以新法理来认定祭田性质，并在此基础上作出判决，但判决尚处在尝试阶段，说理尚未充分展开；且因其审级低下，判决公信力不强，无法得到其辖区以外同行之尊重，因此没有形成裁断祭田案件的全国通用规范。{9}大理院开张之时，从理论上讲，跟祭田有关的生效法律规则只有一条，即现行律中关于盗卖祀产的例文。但这条例文是传统社会关于禁止盗卖祀产的规定，其主要意图是发挥威慑和教化功能，并非是具体规定祭田盗卖定罪量刑的尺度，在传统司法审判中很少适用，{10}到民初该条文更缺乏事实上的规范效力。当此祭田规范空白之际，大理院在审理该类案件之时，势必要因应社会变化和法律、司法转型的需求，来创制一些关于审理祭田案件的实体规则，为下级司法机关审理此类案件提供法律上的指针，让人产生确定预期，赋予关系人相应民事权利。大理院回应了这个时代要求，在审理祭田案件过程中，有意识地在判决书中揭示出关于祭田的一般性规则。这些一般性规则，主要体现在相关判例要旨中。
