二、解析大理院对祭田的定性
民初大理院抓住时代契机，以判决例形式，创造了一套关于审断祭田案件的规则体系。下面将分析重点放到这一规范体系得以形成的两个关键点上：先是从现代民法学框架里为祭田定性找到一个合适的位置；在位置确定后，面对以分割为中心的祭田内部纠纷和以买卖为中心的祭田外部纠纷，大理院是如何运用相关法理，并结合祭田惯例，来创造出新规则，以因应时代的变化。
（一）围绕祭田所展开的共同所有权辨析
祭田跟中国家族文化紧密相连，独具中国特色，这就决定了它在自晚清开始移植而来的西方民法学体系中很难准确找到一适当位置，恰好能够“对号入座”。这必然要根据我国传统祭田的特征和长期以来形成的习惯，与西方民法学中的相关理论寻求契合之处，加以学术上的辨析，最后作出抉择，找到一个相对合适的位置。
从传统惯例来观察祭田性质，如果将侧重点放在祭田的管业权归属上，它是由享祀者的子孙共同管业，明显具有数人共有的特征；从祭田的长期保有，不允许子孙盗卖和分析的角度来看，如果将祭田视为一种数人共同所有的财产，那显然与普通共有财产得随时分割不同。在“共同所有”项下，考察西方法的历史和现状，则有“总有”、“共有”和“合有”之别。所以，要确定祭田在“共有”中的准确归属，就必须先厘清这三个概念之间的区别。
大理院先将祭田定性为“共有”，然后更具体为“公同共有”，但通观大理院判例全文，发现并无相关论证，很武断地将其定了性。但大理院作为当时最高司法审判机构，是一个讲究说理的地方；且大理院推事为当时法界精英，多受过西方法学训练，完全有能力从法律方面说理。他们在祭田定性上的“武断”，可以作这样的解释：一种可能是在他们看来是不言自明的“常识”，无需在判决书中赘述；另一种可能性是因为二者既同且异，如果要以西方法体系来改造传统法，实现中国法的近代化，深入论证则难免会出现漏洞，那以肯定的语气进行断定才能减少争议，促进法律适用的统一。不论是哪种情况，在大理院推事们的思想深处，无疑都经过了一个学术辨析和理论选择的过程。
共同所有人对于标的物，一般而言皆有“管理权能”和“收益权能”。{17}所谓“管理权能”，是指决定标的物如何维持、改善、如何收益和处分的权能；“收益权能”指的是标的物的收益如何分配的权能。标的物的所有权，皆包含这两种权能。在共同所有权中，这两种权能的区别较明显：收益权能以分属于共同所有人为常态，而管理权能，则或多或少，总以共同所有人的协力为必要，有团体规则作为行使管理权能的根据。按照此种协力强弱程度之大小，共同所有权大致可分为“总有”、“共有”和“合有”三大类。
总有（Gesamteigentum）是从日耳曼村落共同体的所有形态中抽象出来的一种共同所有权类型。{18}物的管理权能完全属于村落共同体；收益权能则分属于各村落共同体成员。但成员的收益权能是基于他作为村落共同体成员的身份资格才享有的，失去了成员身份，也就自然没有了物的收益权能。所以，这种成员的收益权能很受限制，既不能独立转让，且在共同所有物中，成员并无应有部分之可。言，当然也无分割请求权。故在总有之下，团体成员的权利仅限于收益权能，与近代法上的所有权，有很大区别，是共同所有权中团体色彩最为浓厚的一种形态。
将祭田和总有物进行对比，可以发现二者存在诸多相似之处。祭田的收益权能分属于其管业权成员，其收益权能的获得也是基于特定身份，即是与享祀者有直接血缘关系的男姓后裔，因此不能转让；就管理权能而言，为了保证祖先祭祀的永久进行，管业权团体的成员一般不准提出分析祭田的要求，也不得私自进行包括典卖和抵押在内的实质处分等。正因有这些相近之处，1949年之后的一些台湾学者，在对德国法传统作了较为深入的研究后，开始将祭田定性为“总有”。{19}
“近世法律之发达，财产法之关系从罗马法主义，亲属法关系从日尔曼法”，{20}罗马法以个人权利为其理论基础，其所有权概念因而以自我为中心，甚少顾虑团体的依存性，其共同所有权的理论亦是以个人权利为基础，只有分别共有一种。因此，罗马法与日尔曼法有关所有权与共有理论有很大的不同。德国继受罗马法以后，开始将总有财产关系解释为罗马法的分别共有。{21}总有逐渐被视为落后于时代的团体主义法制的共同所有形态，在实际上渐成历史陈迹。
自晚清以降，学界对共同所有权的主流认识，都集中于欧陆现状，没有详细考察欧陆共同所有权的发展历史，从而将共同所有权简单等同于共有，然后将共有分为分别共有和公同共有两类。民国的物权法论着，影响较大同时也是学术水准较高的当推刘志敭的《民法物权》，在“共有”部分根本就没有提及“总有”；{22}曹杰所着，由东吴大学讲义修订而成的《中国民法物权论》一书，也是将共同所有权等同于共有，然后分别简单考察了作为共有两种类型的分别共有和公同共有的历史沿革，视总有为公同共有。{23}这种认识集中反映的是自晚清以来的历次民律草案“共有”部分的立法，在“共有”部分无一例外地承袭了分别共有和公同共有的二分法。这很好理解，因为自晚清变法修律以来，一直在追求“最新立法例”，因此也就没有必要再去系统考察欧陆共同所有权发展的历史，只要继承最新成果就足够了。恰在欧陆最新的学术和立法成果上，作为历史遗迹的“总有”，被归于“落后”之列。因此，即便“总有”与中国传统的祭田惯例有诸多相近之处，也进入不了晚清民初改革者的“法眼”。因此，根据现有资料，看不到“总有”观念和制度对民初大理院推事在辨析和选择裁判祭田案件的学术资源时产生了什么影响。
