通过上述的分析可以得出，风险创设理论在构成要件符合性的判断中充分考虑到了被害人行为对因果关系判断的影响。即认为，当被害人在明知不合理风险存在且自愿承担了这样的风险时，就可以排除行为人的客观归责，从而影响对行为人刑事责任的评价。正因为如此，有刑法学者主张“风险创设理论”应作为刑法中被害人过错影响刑事责任之正当依据。笔者不赞同这样的主张。理由在于：首先，Englisch和Roxin在客观归属理论中所考虑的被害人行为影响客观归责的情形并非为解读被害人过错与刑事责任之关系而设，其真正的目的是为了解决刑法中的因果关系问题。Roxin提出的两种基于被害人过错而排除行为人归责的情形亦是为了满足“行为构成之符合性”判断，以为其建构“目的理性的犯罪论体系”服务。其次，“行为构成符合性”判断只是大陆法系犯罪构成体系的一个层面，除了“行为构成符合性”之外，违法性和罪责也都会对行为人的刑事责任产生影响。因此，被害人过错影响刑事责任的正当依据也不能仅仅从“行为构成符合性”层面加以说明。事实上，被害人过错也会影响对违法性和罪责层面的判断。例如，在正当防卫情况下，被害人过错就是通过阻却违法性而对行为人的刑事责任产生重要影响。因此，“风险创设理论”作为被害人过错影响刑事责任之正当依据难言全面。
（二）比较过错（责任分担）原则
比较过错是侵权法中的重要原则，是指当被害人对结果的损害也有过错时，应当按照行为人与被害人的过错比例来分担结果责任。比较过错原则在近几年国外的侵权诉讼中占据了主导地位。这一原则主要是为了缓和古老的“混合过失”原则过于僵化的“全是或者全不是”的作用机制而创设。在古老的“混合过失”体制下，被告方积极主张原告方（被害人）过失的责任很少存在争议，因为混合过失完全包含在传统的积极抗辩概念之中。也就是说，混合过失会产生一个针对被害人赔偿请求的完全抗辩。只要被害人存在过失，哪怕是非常轻微的过失，混合过失原则也会完全阻却被害人的赔偿请求。比较过错原则则不同，该原则主要是依据行为人与被害人对损害结果的过错程度来分担责任，因此比较过错是一种涵盖全部或者部分抗辩的原则。比较过错在什么程度上作为部分或者全部的抗辩事由，主要取决于该原则在立法上的安排。例如，根据美国阿肯色州的立法规定，被害人的过失占据全部过错的50％或者更多时就会完全阻却原告的索赔请求；而威斯康星州的立法则规定，只有当原告具有50％以上的过错时才完全阻却赔偿。[5]正因为比较过错原则相对于混合过失具有适用上更多的灵活性和合理性，因此在侵权法诉讼实践中逐渐取代混合过失并被大量适用。
Bergelson教授极力主张将这一原则引入刑法领域，通过在刑法中构建一个这样的比较责任原则让那些所有预见到被害可能性且具有过错的被害人对因自己造成的结果负有责任。Bergelson教授还提出了支持这一理论的三个理由：第一，刑法惩罚的基础是“报应”理论，刑罚只有当与犯罪人应得的部分相适应时才是正当的。任何人都无须对其没有造成的损害承担责任。当被害人对其自身的损害负有可谴责的行为时，行为人的责任应该在被害人可谴责的过错范围内予以减轻。第二，将刑法中的责任原则建立在共同的道德前提之上具有相当的效率。因为通过那样做，法律需要更少的制裁以达到为公众知晓的目的，并造成更少的“难以意料”。这样的“难以意料”阻挠了信赖的产生并使法律难以预期。第三，法律规则具有一致性的优点。除非刑法也认可一个一般的比较过错原则，否则其适用的结果除会与侵权法存在完全不一致之外，也会造成刑法本身范围内适用上的不一致。因为刑法中的正当防卫、挑衅都允许行为人基于被害人过错而主张责任免除或减轻，这就会造成这些被告与那些不能主张适用比较过错原则的被告之间出现法律适用上的不一致。[6]
