期待可能性理论充分考虑到被害人过错作为“客观情状”对犯罪人的犯罪动机等主观因素的影响,与前述理论仅注意到被害人过错对犯罪因果流程等客观因素的影响相比,有一定的创新性。但笔者认为用期待可能性解释被害人过错影响刑事责任的内在根据仍然是不全面的。理由在于:期待可能性在大陆法系犯罪论体系中居于罪责层面,属于罪责要素之一,因此其解释功能是有限的。期待可能性理论难以挣脱罪责层面到达违法性和构成要件符合性层面解释被害人过错对犯罪人行为性质的影响,而这些影响对犯罪人的刑事责任的评价都是极为重要的。例如:在被害人同意的场合或者在犯罪人仅是轻伤害却因被害人坚决不接受治疗而导致死亡的案件中,用期待可能性理论均难以解释被害人过错对犯罪人刑事责任的影响。所以说,期待可能性理论的解释力是片面的,其与风险创设理论一样,都没有归纳出被害人过错的全部类型及其对刑事责任内在构造的全面影响。
二、一种以刑事责任的内在构造为基础的解释进路
通过分析上述几种代表性理论及其内在缺陷,笔者认为,只有从刑事责任的概念及其内在构造入手,分析被害人过错对刑事责任内在构成要素的全面影响,才能真正地诠释被害人过错影响刑事责任的正当依据。
(一)刑事责任的概念及其内在构成要素分析
刑法理论对刑事责任形成了几种具有代表性的定义。[11]通说认为,刑事责任是指刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。[12]由此可以得出,刑事责任具有以下特征:(1)刑事责任只能由刑事法律事先规定;(2)刑事责任仅因犯罪行为而产生;(3)刑事责任只能由犯罪人来承担,是由国家司法机关强制犯罪人承受的刑事惩罚或者否定性评价。基于这样的内涵和特征,在我国通用法学教材的编排体系中,刑事责任论均位于犯罪论之后、刑罚论之前。这样的体系定位意味着刑事责任与犯罪论、刑罚论的关系是:犯罪决定刑事责任,而刑事责任决定刑罚。换句话说就是,犯罪构成要素(定罪情节)的全部满足决定着刑事责任的产生,犯罪构成的符合性程度(定罪情节的严重程度)决定着刑事责任的轻重。而对于量刑和作为量刑后果的刑罚来说,它们均不能决定刑事责任,量刑只不过是在充分考虑到量刑情节(定罪情节之外)的情形下在刑事责任的范围内对刑事责任的适当修正或调整,刑罚则是这种修正或调整后的后果。明确了刑事责任与犯罪构成和刑罚的关系,就可以得出,刑事责任的内在构成要素只能与犯罪构成相关,而与量刑和刑罚都是无关的。刑事责任直接由犯罪构成决定就意味着,刑事责任的内在构成要素,即影响刑事责任的内在构成要素就是犯罪构成要素。犯罪构成中的行为故意、行为过失、危害行为、危害结果、因果关系等行为构成符合性要素以及违法性要素和体现罪责的责任能力、违法性认识和期待可能性等罪责要素都在一定程度上影响着刑事责任。因此,这些要素不仅是犯罪构成的要素,也是刑事责任的内在构成要素。