论被害人过错影响刑事责任之正当依据
初红漫
【摘要】有关被害人过错影响刑事责任的正当依据主要存在“风险创设”、“比较过错”、“值得保护”以及“自我答责”、“期待可能性”几种代表性的理论。这些理论在一定程度上说明了被害人过错影响刑事责任的正当性基础，但这些理论的共同缺陷在于：首先，脱离刑事责任的内在结构本身，片面地理解犯罪构成对刑事责任的决定性作用；其次，将被害人过错理解为纯客观情境因素，无视被害人这一“人”的能动要素对犯罪构成各个层面的复杂、全面的影响。因此，这些理论的解释力和说明性都是有限的。只有从刑事责任的内在构造入手，分析被害人过错对刑事责任内在构成要素的全面影响，才能真正探寻到被害人过错影响刑事责任的正当依据。
【关键词】被害人过错；刑事责任；犯罪构成要素
【全文】
在美国刑法有关杀人罪的理论中，对“当被告人的犯罪行为是对有过错的被害人的回应时，其刑罚应该被调整”这一观点不再持有争议。《美国联邦量刑指南》第五章K部分第二节第10条明确规定了基于被害人过错行为的偏离原则：“当被害人的过错行为在相当程度上诱使了犯罪行为，为反映犯罪行为的性质和情节，法院可以在指南的幅度之下减轻量刑”。[1]我国在交通肇事罪的刑事责任立法中及故意杀人罪量刑指导意见中均有关于被害人过错影响刑事责任的规定。这些成文上的规定迎合了人们直觉上的理解，因为毫无疑问的是，“有预谋的杀人总比那些基于被害人刺激下的激情杀人要严重得多”。但如不满足于这样的直觉感受，需要思考的便是：被害人过错为何应影响刑事责任评价？被害人过错影响刑事责任的正当依据究竟何在？
一、对现有理论的分析
目前，关于被害人过错影响刑事责任的正当依据，具有代表性的理论主要有风险创设理论（risk—creating）、比较过错原则（comparative fault）、值得保护原理（deserving protection）、自我答责理论（self—liability）以及期待可能性理论（expective possibility）。这些理论从不同的角度和层面探讨了被害人过错影响刑事责任的正当性依据。
（一）风险创设理论
刑法中的风险创设理论源于侵权法上的自我承担风险原则（assumption of risk）。该原则的含义是指，当被害人知道从事某项活动是危险的并使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时被害人就不能因此而获得赔偿。用Cardozo法官的话讲，就是“自愿招致损害者不构成侵害（volenti non fit injuria）”。[2]例如：当被害人参加了一项明显存在危险的体育运动且该危险是从事这样的运动所必需时，就如同该被害人同意了比赛对方对自己的身体实施攻击。在这样的情形下，就如同被害人自愿放弃了不受他人损害的权利，因此应被阻却赔偿。Englisch在其1931年出版的重要专论《因果关系作为刑法上的构成要件要素》中将该原则所体现的基本法理在刑法中加以运用，并提出针对抽象的构成要件结果的事前的“行为的危险性”和针对具体结果而言的事后的“危险实现”的概念，作为其危险构造论的基本分析工具。Englisch指出，“行为的危险性”是指以构成要件为基准的对于抽象结果的危险，在过失犯罪中就是指不注意的行为。这种“行为的危险”对于一般的抽象结果而言是具有相当因果关系的。如行为人故意投放危险物质或者不履行安全注意义务，这些行为都会带来一般的损害结果，即危险行为与抽象结果之间具有相当性。关于“危险实现”的概念，Englisch指出，“危险实现”不同于以事前判断为特征的“行为的危险性”，因为“危险实现”是一种事后的判断，是一种沿着具体的因果经过引起的具体结果判断行为的危险性是否实现的问题。例如：被害人因行为人的故意伤害而住进医院治疗，在治疗期间因没有遵照医嘱服药而导致最终死亡。按照Englisch的理论，被害人的死亡就不应归责于行为人。理由在于：虽然行为人的故意伤害行为具有“行为的危险性”（事前判断可能会造成人死亡），但被害人的死亡结果并非是因为行为人故意伤害行为的危险实现而导致的（事后判断），也就是说行为人所实施行为的危险并没有实现。继Englisch之后，德国学者Roxin对危险创设理论加以系统应用，创设了完整的客观归属理论体系。[3]在该体系中，Roxin阐述了基于被害人过错而排除对行为人归责的两种情形。一种情形是“故意自危时的共同作用”：即当行为人故意促使被害人做各种很不寻常的具有危险性的行为，或者在被害人的危险行为中共同发生作用时，该行为人不必对被害人招致的损害负有刑事责任。例如，甲唆使乙从布满裂缝的冰面上穿过湖去。当轻率的、但的确对危险视而不见的乙因此而丧命时就应拒绝甲的刑事责任。再如：甲和乙举行一场摩托车比赛。两人都喝了酒，但还是具有完全的归责能力，结果乙在比赛中由于自己的过错而死亡。Roxin指出，在该案中联邦最高法院判决甲过失杀人是有问题的。因为当乙（被害人）参加了这种不理智的比赛（为了一巡啤酒而将生命视为儿戏），就创设了一种明显超越一般交通风险的危险，并且在后来过程中又实现了这个危险。虽然甲在故意造成自我危险中提供了一种共同作用，但因为乙存在完全的归责能力并对这种危险明显的视而不见，因此尽管有风险的实现，但对甲不能加以归责。此外，Roxin还指出，一种伤害的被害人在完全意识到风险后拒绝接受可能的帮助的，也应当拒绝对行为人的结果归责。例如，某甲在一场交通事故中伤害了某乙，并且作为这场事故的结果，造成了某乙的死亡。但原因是某乙由于宗教教派的理由，拒绝在抢救中接受输血，那么某甲就不应当由于过失杀人，而只应当由于身体伤害而受到刑事惩罚；因为某乙是由于对确定的死亡或者即将发生的死亡作出自己的决定而遭受这个结果的。[4]排除对行为人归责的第二种情形是“同意他人造成的危险”，即被害人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人（行为人）给自己造成了危险。对此，也应排除对行为人的归责。例如：当被害人强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。结果由于车速太快导致车祸而造成其死亡时就不应追究行为人的刑事责任。
