宪政学分权制衡理论将国家权力划分为制定法律决定社会发展方向的立法权、执行法律的行政权和适用法律解决争议的司法权。司法权与立法权的区别显而易见，需注意的是司法权与行政权之区分。司法是指“司法机关（法院）依法对争议所作出的具有法的权威的裁判”，[4]而行政则是指“国家机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调整活动。”[5]司法权运作呈现出与行政权的不同特征：（1）终局性。即司法权是国家对任何社会冲突所作出的一种最终的、最权威的裁判；行政权具有既定性，即行政行为一旦作出，即具有一定的效力，不象司法权那样运作最初结果作出以后并不立即生效，而赋予当事人双方上诉权予以制衡。（2）被动性。司法权的运作不能由司法机关主动发动，而只能由争端的一方（包括个人和国家）提起诉讼才能运作；行政权具有主动性，权力的运作由国家机关和授权组织主动发动，无须征得相对管理方同意。（3）独立性。各级司法权行使主体之间处于相对平等地位，没有指挥、领导关系，只有业务指导关系；而行政权具有服从性，上级行政机关对下级行政机关具有业务领导关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的业务领导。（4）中立性。司法权主体本身与待解决事实和利益具有非关联性，其运作构成结构是有控辩审三方组成的等三角结构，司法权必须在控辩双方持中立立场，行政权具有优益性，其运作构成结构呈行政机关和相对管理人两方构成的扁平结构，它集中体现优先考虑公共利益的价值取向，而较少考虑行政相对人的利益。（5）公开性和透明性。司法权的整个运作过程包括听审过程和裁决结论，除秘密评议阶段外其都应当向社会公众公开；行政权的运转具有封闭性，少许的政务公开做法并不能扭转行政权的整体运行态势。（6）行政权的决策机制一般是首长负责制，司法权运作结果则通过少数服从多数的民主机制产生裁判结果。（7）司法权运作具备个案性，即裁判结果只适用于该争议双方当事人；行政权具有一般性，即权力运作结果对相同或类似相对管理者存在既定力。基于以上特征，可推出司法权追求的价值结构是公正为主、效率为辅；行政权的实现主要靠强制，从行政权的构成要素和运作特点可以折射出其效率优先、兼顾公平的价值结构。
我们考察监狱行刑权运作特点可以看出：监狱机关执行刑罚符合行政权执行法律和管理（判决是法律持延伸）的固有内涵，监狱机关依法定授权主动操作，其运作、发动无须当事人的提请而启动，其权力的运作规则诸如分类管理和强制均体现了行政权运作的一般性特征，其活动主体是管理而非裁判，监狱权力运转过程只有执行机关和被限制或剥夺权利者（相对管理方）双方参与，不符合司法权运作过程三方参与的特征（双方当事人和裁判者），监狱决策也并没有体现少数服从多数组织形式而是由监狱机构首长负责。对权力行使者身份要求因权力特征之不同而不相同，司法权的行使者是法官和检察官，虽然检察权是否属于司法权在学界倍受质疑，但有的国家和地区的法律体系承认检察官的准司法官地位，而行政权的行使者属于公务员身份，从国际监狱规则方面看，监狱权力行使主体一般都属公务员的身份并因此享受公务员的待遇。1995年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《囚犯最低待遇规则》第46条规定：监狱工作人员属于公务员。我国监狱工作人员根据法律规定都具备人民警察身份，而人民警察则属于公务员系列，监狱机关现由隶属于政府部门的司法部主管体制更体现了其行政权属性。需要指出的是，我国的司法部不能以字面上理解它本身就是司法机关，其亦不是司法权与行政权的综合体，而其全称应为“司法行政部”，其真正意蕴应当是有关司法方面需要执行和管理的行政权而非司法权本身。监狱权除受到宪法和法律的约束外，还受部门规章等规范性文件约束，这和司法权不受行政规章制约截然不同。我国最高人民法院1999年12月24日颁布的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》确定了划分刑事司法行为与行政行为的界限：“即是否有刑事诉讼法的明确授权，明确授权有两层意思：一是刑事诉讼法有明确的授权规定，二是相关机关是否按照刑事诉讼法授权的意图或目的实施行为，”[6]根据上述标准，我国刑事诉讼法对监狱等行刑机关的授权规定只有：监狱侦查（第18条）、罪犯的收押和释放（第213条）、暂予监外执行规定（第214条、第215条、第216条）、执行期间罪犯新罪的处理和提出减刑、假释建议（第221条）、转请检察机关和审判机关处理罪犯申诉（第223条），那么，按照该解释的规定，监狱法对行刑规定的除了刑事诉讼法规定的前述行为外的活动，诸如对受刑人的行政奖惩、犯人的生活卫生管理、劳动待遇和罪犯改造之类的都可归为行政行为，故监狱行刑权应属行政权无疑。故刑罚权应分属立法、司法、行政三权而非专属司法权。笔者认为刑事两分法违背了国家权力惯常的立法、司法和行政的三分法，应当根据国家权力三分的宪法原理，将国家的刑事权力分为刑事立法权、刑事司法权和刑事行政权，刑事行政范畴的应运而生，则推演出刑事执行权力归属刑事行政权的命题，部分学者也赞成此论点。[7]
