环境犯罪设置为行政犯抑或刑事犯，对于环境犯罪的认定具有重大影响，并直接决定着环境犯罪惩治的效果。我国将环境犯罪设置为行政犯的立法现状，决定了环境犯罪的成立必须符合“行政违反+加重要素”的标准。然而，无论是行政犯中“行政违反”标准抑或“加重要素”标准的认定，都会导致环境犯罪惩治的乏力：一方面，法律适用主体需要对行为是否已经达到了成立行政犯的“行政违反”标准进行裁量。“行政犯罪以行政违法为前提，是由行政违法转化而来的”{38}。因此，是否违反保护环境秩序的行政法是环境犯罪作为行政犯认定的前提。然而，“环境标准的设定不是为了永久的保护环境的每一个细小部分”{39}，行政法规定的环境标准具有局限性。如果将行政违反作为环境犯罪的一般性构成要件，则对于行政法上没有规定但具有严重社会危害性的行为难以追究刑事责任。这势必将环境刑法发挥作用的范围局限于行政法调整的范围之内，抹煞了刑法调整范围的广泛性，导致刑法对环境保护宽严有度的伸缩性调整无法实现。另一方面，法律适用主体需要对行为是否已经达到了成立行政犯的“加重要素”标准进行裁量。在我国当前的行政程序与刑事程序衔接机制下[2]，如果环境侵害案件首先为环境保护行政部门处理时，行政主体成为判断环境侵害行为是否已经达到了成立行政犯的“加重要素”标准的裁量主体。在行政主体裁量环境侵害行为是否已经达到了成立行政犯标准的实践中，由于环境侵害案件牵涉诸多经济利益和政治因素，行政主体往往倾向于将环境侵害案件作为一般行政违法处理，抢先对环境侵害行为人进行处罚、甚至以行政责任替代刑事责任的情形较普遍存在。为避免因此造成的处罚漏洞，可以以反面规定的方式，规定若对环境造成严重程度的侵害，而法规或行政机关未明白许可，应予处罚。{40}从此种解决方式对行政从属性的否定角度而言，其与将环境犯罪设置为刑事犯的解决方式具有一致性。将环境犯罪逐步设置为刑事犯，不仅可以解决将其设置为行政犯带来的对刑法作用范围的不当限制和导致的行政责任替代刑事责任等问题，更为重要的是，随着环境伦理的发展，将环境犯罪设置为行政犯已经不再适应作为其基础的实践哲学。
可持续发展环境伦理观决定了环境刑法的内容与面貌，决定了环境犯罪设置由行政犯向刑事犯逐步转化的必然趋势。环境犯罪设置由行政犯向刑事犯的逐步转化，在立法技术上表现为，由“空白罪状”的立法方式规定环境犯罪成立的环境技术标准，逐步转化为将成熟的环境技术标准直接规定于刑法典之中；在司法认定上表现为，参照保护环境秩序的行政法进行环境犯罪的认定，逐步转化为依照刑法典的直接规定进行。环境犯罪设置由行政犯向刑事犯逐步转化的必然趋势具有过程性，在环境伦理转向的现阶段，环境犯罪的部分罪名仍可以设置为行政犯。受科技发展制约，人类的认识能力具有局限性，这主要体现在对于新技术、新能源以及具有高度威胁性的危险物质的环境保护标准和环境保护行政许可方面的滞后性。由于遵守滞后标准和行政许可而发生了环境危害，如果要求行为人负刑事责任则不具有合理性。例如，美国《资源保护与回收法案》规定的重罪包括故意运输危险废物的行为、或者引起运输危险废物的行为、或者在缺乏许可证的情形下进行设备处理的行为，以及在没有获得许可证或者故意违反许可证规范的情况下处理、储存或者处置危险废物等行为。{33}34-33因此，涉及新技术、新能源以及具有高度威胁性的危险物质的环境犯罪在环境伦理转向的现阶段仍可以设置为行政犯，待科技条件成熟时，实现其刑事犯设置。
四、环境刑法的新发展应以环境伦理为其正义基础（代结语）
