欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001,133－Benetton－Schock werbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde,Inc．,27 Cal．4th 939,960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。
欧洲也是如此。事实上，由于判断商业言论的标准和原则一直摇摆不定，最典型的是，欧洲人权法院因而最终放弃了对商业言论下定义的努力，转而寻求“识别”[2]（P59）商业言论。因为一般性的定义倾向于或是包容性不足或是包容性过大，可能会过于简单化而难以提供任何有用的指导。[11]（P275）可见，与不正当竞争行为一样，商业言论也有某种“非确定性边缘”。[12]（P120）这种非确定性边缘可能会导致商业言论的保护与不正当竞争规制发生冲突，因为以商业言论为表达形式的产品和服务推销/广告可能涉及公众对环境、能源、经济政策、医疗服务或安全的关切，其所保护的这些信息不会仅仅因为发言者是出于经济动机，便自动地转变为商业性信息。这种冲突的处理已不能依据不公平竞争法而必须依据宪法来考量，因为其涉及到的不是普通的经济利益，而是可能涉及到重大的社会公共利益。对此，兰多尔指出，尽管商业言论概念在广告政策领域是比较清楚的，但商业言论在不正当竞争法领域的边界仍是模糊的，这加大了错误分类的风险。采用广义概念会使得商业言论实质上扩展到属于不正当竞争法范围的所有言论，而狭义的方法将商业言论限制为与不为公众所关注主题有关的言论以及由竞争目的所促成的言论相并列。但迄今为止，介于广义与狭义之间的关系仍未得到澄清（注：Maya Hertig Randall．Commercial speech under the European Convention on Human Rights:Subordinate or equal?6 Hum．Rts．L．Rev．53，p．85．）。
3．商业言论自由的有限性
（1）美国
在美国，早期商业言论并没有受到第一修正案的保护（注：该案首次明确商业言论不受第一修正案保护，并在美国产生了深远的影响，Valentine v．Chrestensen，316U．S．52（1942）。），因为商业言论充其量只是招徕生意或传递商业信息，它在产品市场和服务市场上只是市场经济的组成部分，完全没有满足第一修正案所要求的通过表达自由达到的自我实现和自我统治的原则，理应排除在第一修正案的保护之外。[13]（P2－6）直到1976年的弗吉尼亚州医药委员会诉弗吉尼亚公民消费者评议会公司案（注：Virginia State Board of Pharmacy v．Virginia Citizens ConsumerCouncil,Inc．,425 U．S．748（1976）．），法院判决确立了一个有利于商业言论享受宪法保护的先例。但该判决并没有说明商业广告受到保护的范围，也没有为法院此后审理类似案件提供一种判断标准。在1980年的中央哈德森电器公司诉纽约公共服务委员会案（注：Central Hudson Gas＆Electric Corp．v．Public Service Comm''nof New York,447U．S．557（1980）.）中，最高法院认为，相较于其他由宪法所保障的言论而言，商业言论得到的保护要少一些，并提出了判断管制言论的措施是否合宪的四步检验法：第一，商业信息是否为误导性的或涉及非法活动?如果是，那么它不受宪法的保护，而且可能遭到禁止。如果不是，第二，政府是否声称可以通过限制该言论获得重大利益?第三，限制是否直接增进了这种利益?第四，限制是否没有超过增进政府利益所需要的必要程度?如果后面三个问题的答案是肯定的，那么法院将支持对该内容真实的商业言论的限制。由于不正当竞争规制构成了商业言论的管制，因而，这一检验标准当然适用于不正当竞争法对商业言论的规制。
这种由联邦最高法院来确定判断标准，不仅与美国的判例法传统有关，也与美国第一修正案的立法特色有关。《美国宪法》第一修正案规定：“国会不得制定法律……剥夺人民的言论或出版自由……”这一规定属于“绝对保护措施”，它在确认言论自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定，容易导致摇摆于“绝对保护”和“任意限制”的两极不能自拔。在美国最高法院审判实践中就存在这种极端分裂：一种意见主张给言论自由概念所涵盖的任何言论以绝对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。但这种权衡由于没有宪法指导之便，难免任意之嫌。[10]（P40）美国法院在商业言论是否受保护以及应受何种保护问题上的裁决，就证明了这一点。
（2）欧洲
与美国最高法院一度不愿意适用第一修正案保护商业言论不同，欧洲法院对于《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第10条适用于商业言论持肯定态度（注：）。其依据有二：第一，《公约》第10（1）条的语言绝没有排除商业言论，而《公约》第10（2）条则赋予成员国在必要时有管制广告的权力。第二，欧洲一体化——从一开始——主要是努力实现经济一体化，[14]（P58）所以保护商业言论与欧盟的目的相符。
不仅如此，欧洲各国及欧盟也有着与美国不同的商业言论保护模式。在欧盟，各成员国基本上没有违宪审查制度，仅德国建立了宪法法院制度。因而成员国中涉及到基本权利价值的争议最终会提交到欧洲人权法院解决。欧洲人权法院则依据《公约》第10条规定来判断商业言论能否受到保护。《公约》第10条规定：“人人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类约束应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的信息、或者维护司法的权威和公正无偏。”这一规定属于“相对保护措施”，它首先强调正面确认言论自由，旨在界定什么是言论自由，或言论自由的范围，同时又对言论自由进行反面限定，意在表述言论自由所应该受到的限制，也即如何行使言论自由，必须要遵守一定的底限。这种内容结构的合理性是显而易见的，法院无需确认或区分什么是或不是受保护的言论自由，即不需要判定争议行为是否属于言论自由的范围，而只需要判定对言论自由的某种限制是否正当。[10]（P40）虽然欧洲人权法院的判决具有先例必须遵循的作用，但迄今为止，欧洲人权法院所作的有关商业言论与不正当竞争案例的判决仍严格以《公约》第10条规定为依据的。欧洲人权法院据此确定的审查标准与美国也略有不同，其审查管制言论的标准有三条：1）必须是由法律规定，即可预见性；2）符合合法目的；3）在民主社会是必需的，即一种紧迫的社会需要。其中第三条标准是欧洲人权法院审查的重点。只有满足这三个标准，才可以对商业言论进行限制。
