不正当竞争规制与商业言论自由
蔡祖国;郑友德
【摘要】正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到
宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和
宪法进行双重审查的特点，而依据
宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。
【关键词】不正当竞争；不正当竞争规制；商业言论；商业言论自由
【全文】
引言：问题的提出
市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。
另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。
对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http://article.chinalaw info.com/ArticleHtml/Article_50345.asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。
因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。
一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突
不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。
（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性
不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。
为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。
不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972,360–Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。
