由此可见，当不正当竞争规制构成对商业言论自由的限制时，欧美均是依据基本权利价值考量的方法来对不正当竞争规制进行宪法审查。宪法基本权利所确立的价值秩序，在不正当竞争规制的一般条款及其他构成要件的解释中，具有非常重要的意义。[15]（P4）
二、不正当竞争规制与商业言论自由的平衡
不正当竞争边界的模糊性与商业言论边缘的非确定性，决定了平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的复杂性。
综观欧美司法实践，不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡大致遵循如下标准：
首先，依据不正当竞争法来判定该商业言论行为是否属于不正当竞争规制的范围，因而确定该言论的商业性质、意图或效果是进行裁决的前提，但迄今为止没有统一的标准和原则。如果该商业言论不属于不正当竞争规制的范围，则受宪法保护。
其次，如果该商业言论符合不正当竞争的构成要件，则依据宪法基本权利价值进行考量，如果该商业言论不涉及重大社会公共利益，则构成不正当竞争，须承担相应法律责任；如果该言论事关其他重大社会公共利益，则该商业言论仍受到宪法保护。换言之，对商业言论的限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保护的利益理由为前提条件（注：BVerfG GRUR 2001,133－Benetton－Schockwerbung．）。
不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的前提是，首先应确定该言论是否属于商业言论，而平衡的关键则是对该言论所包含的经济利益与重大社会利益进行权衡，该言论所保护的经济利益不仅是指表达者的经济利益所得，也当然包含该言论指向的对象所遭受的经济损失。如该言论所包含的经济利益超过社会公共利益，则该商业言论表达行为将构成不正当竞争。反之，则应受保护。换言之，商业言论越追求经济利益，其受保护的必要程度就越低；它对于影响公众所关注问题的意见表达得越少，而为了自我利益目的而表达的意见越多，那么其受保护的必要程度也就越低。下文就欧美的相关判例展开具体分析：
（一）误导性商业行为规制与商业言论自由
误导性商业行为是目前为止最普遍的不正当商业行为之一。误导行为是指以任何陈述的方式（包括概括性陈述），欺骗或很可能欺骗一般消费者原本不会作出的交易决定。误导的概念既不限于固有的虚假陈述，也不限于实际上使消费者产生假象的陈述。而是认为，所考虑的表述很可能带来误导效果（注：《巴黎公约》第10条之2第（3）款第3项。）。甚至，连字面上正确的陈述也可能是欺诈性的。因此，在依《保护工业产权巴黎公约》第10条之2判定竞争行为是否正当时，并不受行为人营利动机的左右。[16]（P78－80）这使得误导性商业行为规制的范围甚广，以陈述形式表现出来的具有误导效果的商业言论行为则会受到不正当竞争法的规制，同时又会涉及到宪法上的商业言论自由。这时，就必须运用宪法基本权利所确立的价值秩序来对误导性商业行为规制进行审查，才可能有效地平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。
1．Hertel（注：在本案中，申请人实施了一项食用微波烹饪的食品对人类影响的研究，该研究结论发表在一家Franz Weber杂志上，并用小报式的句子和与死亡有关的图片来阐明该报告。瑞士家用电器制造和供应协会依据瑞士《联邦不正当竞争法》对申请人提起了诉讼。商业法院发布一项禁止令阻止申请人陈述微波烹饪的食品有害于健康的观点，申请人也被阻止在出版物上以及关于微波炉的公共言论方面使用死亡图像，并根据《刑法典》第292条（监禁或罚款）和伯尔尼州的《刑事程序法典》第403条（5000瑞士法郎以上的罚款或者监禁，严重的可处一年以上）的规定予以处罚。瑞士联邦法院支持该禁止令。申请人起诉该禁止令违反了《公约》第6、8、10条。欧洲人权法院以6票对3票的结果判决该禁止令违反了《公约》第10条。See Hertel v Switzer-land,（25181/94）28 E．H．R．R．534（1999）．）案在本案中，瑞士法院首先依据瑞士《联邦不正当竞争法》来判断赫托尔的言论是否构成不正当竞争。法院认为，任何主张科学自由的人都可以完全自由地在学术领域阐述他的知识。但涉及到竞争时，如果其观点受到质疑，他就不可以声称真理是在他这一边的。而且，该论文是用一种简单化的和言过其实的方式来使用的，并对原告的经济利益造成影响。因此，依据瑞士《联邦不正当竞争法》第2条规定，赫托尔的言论属于误导性陈述，应该受到规制。由此可见，瑞士《联邦不正当竞争法》的适用范围非常宽泛。
在该案诉至欧洲人权法院后，欧洲人权法院也认为赫托尔所作的声明应承担类似于一种“竞争行为”的责任，应当属于瑞士《联邦不正当竞争法》的适用范围。但欧洲人权法院依据上述检验标准主要对瑞士法院所裁定的禁止令进行了审查，认为该禁止令是法定的，符合合法目的，但“禁止令影响到大众利益的争论，如公共健康”。因此，必须“严格审查该有争议的措施是否与其追求的目的合乎比例”。它认为，赫托尔所传播的言论对微波炉在瑞士的销售有潜在不良影响，但这种不良影响却无法准确计算。瑞士法院是基于对销售遭受到的可想象后果来作出判决。缺乏可准确计算的损失对欧洲人权法院审查该禁止令措施是否是必需的具有决定性的作用，而且，赫托尔的言论是否影响到经济领域并不明确。这事实上导致了对他作品的审查。因此，这些限制措施在民主社会不是必需的，违反了《公约》第10条。
在本案中，瑞士不正当竞争规制的宽泛性直接导致了不正当竞争规制与《公约》第10条所规定的商业言论自由发生冲突。虽然赫托尔的言论具有误导的效果，但由于赫托尔的言论涉及到社会大众的公共健康，欧洲人权法院最终依据基本权利价值考量的方法裁定该禁止令损害《公约》所规定的商业言论自由。
本案是一个转折点，意味着欧洲人权法院正在克服其先前的保守做法，开始认为自己有能力解决以前所回避的不正当竞争法问题，[17]（P306）今后将会积极介入到涉及到商业言论自由的不正当竞争纠纷之中。
2．R．M．J．（注：该案涉及到密苏里州最高法院的一项有关严格限制律师发布广告的规则。该广告包含某些为密苏里州最高法院规则所不承认的信息，以及不符合该规则所确定的类型目录。See R．M．J．,455 U．S．191（1982）。）案在该案中，美国最高法院运用了Hudson标准对不正当竞争规制进行了审查：首先，必须判定该表达是否受第一修正案保护。该商业言论，至少必须是合法活动，并且不是引人误导的。其次，还要追问所谓政府利益是否巨大。如果两个问题的回答都是肯定的，我们必须判定该规制是否直接增进了所谓的政府利益，以及较之服务该利益的必要性而言，该规制增进该利益的范围是否更为广泛。法院最后判定，律师的表达受第一修正案保护，因为它涉及到的是合法活动，而且不是引人误导的。在禁止的真实广告上并不存在重大的州政府利益。因此法院没必要运用Hud-son审查标准的第三和第四步。
