《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。
由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。
这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。
一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。
（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性
1．言论及分类
言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003,277－JUVE－Handbuch.）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001,172－Benetton－Schock werbungⅠ.）。
各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）;1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。
依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）
2．商业言论的非确定性
对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。
