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立法技术与刑法之适应性

  

  通过刑法总则、分则两分法的理性结构,我们可以观察到,刑法有限的基本概念是如何适应变化无穷的人类行为的。无论如何,刑法典总则、分则两分法的体系技术都大大地强化和优化了刑法规范社会生活的能力,使其以法律的简单性应对生活事实的复杂性,充分反映了法律的理性特征。然而,尽管刑法典的体系结构以其丰富的法律组合来回答社会生活所提出的犯罪问题,仍然有可能出现某个特殊的案件,没有任何一种组合可以为它提供正确答案;在这种情况下,创造性的司法就不可避免了。而论及创造性司法,刑法典的体系技术同样具有重要的意义:首先,它制约刑法的解释,比如体系性的解释就是与刑法的体系技术相联系的;其次,它支配着刑法适用的逻辑,无论是犯罪的认定还是刑罚的裁量,都是在刑法典的体系架构中进行的,亦即是在刑法总则和分则的共同作用下进行的。由此,我们不难看出法典体系技术的实践意义。


  

  四、结语


  

  成文法典的出现虽然是人们追求法律确定的结果,但是,立法的技术手段不仅用以支持法律的确定性,而且可以用以体现法律的灵活性。通过考察刑法典的立法技术,我们可以发现很多的立法技术其实都是在处理刑法的确定性与灵活性之间的关系,刑法的许多具体制度都可以被置于适应性的概念下进行新的解读。比如具体、明确的规定体现的是刑法的确定性,而相对原则、概括的规定体现的则是刑法的灵活性。又比如,刑法所采用的相对确定法定刑的立法模式,实际上就是既要以相对的确定性限制司法裁量权,又要以一定的灵活性赋予司法者一定的裁量权,这是处理刑法确定性与灵活性关系的最明显的例证。这些足以说明,刑法的适应性机制并不只是由司法过程缔造的,而且也是由立法过程缔造的。当然,立法技术所塑造的刑法的适应性是静态意义上的,当这种静态的适应性机制不能有效地缓解抽象的刑法规范与具体的生活事实之间的紧张关系时,还可以通过立法权的动态运作来修正、变更刑法,使之获得新的适应性。


【作者简介】
周少华,东南大学法学院教授、博士生导师,西安交通大学法学院经常性兼职教授、法学博士。
【注释】详论参见周少华:《适应性:变动社会中的法律命题》,《法制与社会发展》2010年第6期,第105页;周少华:《刑法之适应性及其法治意义》,《法学》2009年第4期,第103页。
川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第261页。
参见储槐植等:《刑法机制》,法律出版社2004年版,第85页。
参见劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第310、312页。
汉斯·海茵里希·耶塞克:《德国刑法典》,“为德意志联邦共和国刑法典序”,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第9页。
参见张智辉:《提高刑法立法的科学化程度》,《人民检察》2007年第19期,第9页。
参见伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版,第88页。
同前注,第309页。
同前注,第84页。
参见杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第28页。
梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第283页。
同前注,第281页。
参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第224—225页。
对于作为构成要件的“数额较大”以及作为升格条件的“数额巨大”、“数额特别巨大”,我国的刑法实践中一般是由最高司法机关以司法解释的形式确定具体的认定标准,这并不足以否定相关刑法条文所规定的犯罪构成的开放性特征。
参见陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第27页。
参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第224页。
同前注,第26页。
刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第5页。
同前注,第30页。
参见封丽霞:《法典编纂论——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第314页。
参见西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第47页。
同前注,第41页以下。
参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第25页。
参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第284页。


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