二、刑法的规范构造技术之适应性意义
从逻辑结构来说,刑法规范包含假定、处理、法律后果几个部分。但是从外在形式来看,表达罪刑规范的刑法条文则包括罪状和法定刑两个部分。在此,笔者无意讨论刑法规范与刑法条文的关系问题,甚至,为了讨论的方便,本文宁可有意忽略它们之间的差别,将它们笼统地称为“刑法规范”。这样,我们就可以从以下几个方面,来观察刑法规范的构造技术对于刑法之适应性的意义。
(一)刑法条文的详尽与简括
刑法条文的表述,应该做到繁简得当,该详尽时则详尽,该简括时则简括。不过,刑法条文的详尽或简括与刑法的明确性并没有必然的联系,一个简括的刑法条文可以是十分明确的,而一个详尽的刑法条文则很可能不具有明确性。不过,刑法条文的详尽与简括常常与该条文所包含的刑法规范的处罚范围有关,“构成要件累赘,在逻辑上意味着增加了犯罪构成的内涵,缩小了犯罪构成的外延,其法律后果就是紧缩了刑事法网的覆盖范围,而可能导致严重的法律漏洞。而构成要件欠缺,在逻辑上则意味着减少了犯罪构成的内涵,扩大了犯罪构成的外延,其法律后果则是扩张了刑事法网的覆盖范围,甚至可能导致不必要的刑法干预,以致违反刑法谦抑与法益保护原则。”[11]比如,《刑法》第232条对“故意杀人”行为的规定,没有对行为的外延做任何限制,所以,只要是故意非法地剥夺他人生命的行为,都可适用该条规定。而《刑法》第217条对“侵犯着作权”行为的规定,除了进行了基本类型(以营利为目的+侵犯着作权)描述之外,还详细列举了四种构成犯罪的侵犯着作权的情形,从而将第217条的适用范围限制在明确列举的四种情形之内。可见,刑法条文的简括与详尽,通常意味着相应刑法规范类型化程度的高低。简括的刑法条文通常意味着相应刑法规范的抽象性程度较高、规范性较强,其优点是能够适用于较为宽泛的情形,但是由于对行为没有进行细分,因而在实践中不容易对符合犯罪构成的行为进行区分对待和具体评价,不容易做到个案中的罪刑均衡。而详尽的刑法条文常常可以提供比较具体的行为评价标准,能够彰显刑法的确定性价值,但是它同时也意味着相关刑法规范的抽象性程度较低,在适用范围上较为狭窄,也比较缺少弹性。基于这一规律,立法者可以通过对犯罪构成外延描述的详细程度的掌握,来控制某一刑法规范合理的适用范围。刑法规范的类型化程度,应当与每一类犯罪的性质以及刑事政策对于各种犯罪的态度相适应,刑法条文的科学性在于,其表达应该足够明确,而又能具有较高的涵盖性,使类似的反社会行为都能被法网所覆盖。
(二)犯罪构成的封闭与开放
按照罪刑法定主义及保障人权的思想,任何犯罪的构成要件都应该是完整的、明确无误的,只有明确完整的刑法规范,才能为人们提供判断罪与非罪的准确标准。所以为了保持刑法的明确性和确定性,立法者通常会运用“明示列举式”的立法技术来表达罪刑规范。“明示列举式”的立法方法能够提供理解立法旨意的“实质指导形象”,可以清楚、直接、具体、确定地界定刑法干预的范围,凡不属于“明示列举式”犯罪构成要素列举的事项,在适用解释时则可以根据“明示其一排除其余”的规则,当然地被认为排除在刑法适用范围之外。但是,由于犯罪形态的复杂性、多样性和流变性,立法者事实上不可能完全运用“明示列举式”的立法方法对全部罪刑规范予以精确、具体、周延的类型化规定,立法者必然会在“明示列举式”描述方式之外,运用具有一定逻辑抽象性与规范评价性的一般概念和规范术语,描述应受刑罚处罚的行为的典型特征,从而在封闭性的描述性犯罪构成之外,形成具有一定开放性的描述性构成要件以及规范性构成要件。[12]
所谓封闭的犯罪构成,是指某一犯罪的构成特征在刑法条文中都作了确切规定的犯罪构成,此时,法官只需依照刑法条文的规定,而无需另加补充。所谓开放的犯罪构成,是指某一犯罪构成特征在刑法条文中只作了抽象规定或者概括规定的犯罪构成,此时,法官必须对抽象的或者概括的规定加以补充。开放的犯罪构成不具有犯罪构成的自足性,其犯罪构成处于一种待补充的状态,因而给司法裁量留下了充分的余地。[13]需要说明的是,刑法条文的详尽或简括与犯罪构成的封闭或开放并无必然联系:即便是简括的刑法条文,其规范边界也可以十分明确,所以,简括的刑法条文中并不一定包含着有意授予司法机关以裁量权的概括性规定;换言之,简括的刑法条文所描述的,完全可以是封闭的犯罪构成。同样,详尽的刑法条文也未必总是特别明确、完整,它完全可能包含规范性或者概括性的规定,从而使其描述的犯罪构成具有开放性。