由于开放的犯罪构成具有对法官的授权性，为防止司法权的滥用，开放的犯罪构成在设置上应当采取慎重的态度。罪刑法定原则所派生的明确性原则要求对犯罪的描述必须十分明确，使之能够成为准确地划分罪与非罪的界限。尽管这个原则应该指导人们具体的行动，但是要对所有犯罪的构成要件做到明确、完整的描述，客观上根本无法做到；相反，法律规范不得不经常或多或少是抽象的。立法者所能做的，只是在规范表达的具体与抽象之间寻找合适的尺度。就此问题，意大利刑法学者帕多瓦尼指出：在这种具体与抽象的辩证关系中，要避免对法律明确性产生负面影响的两种极端情况。其中之一是详细列举式规范，另一种则是纯粹一般性的规范或包含模糊性因素的规范。纯粹一般式的规范或包含模糊性因素的规范的消极影响，表现为法律规范没有具体或确定的内容，因而可能适用于性质不同的行为。而列举犯罪行为所有可能出现的具体情况其实也会损害法律规范的明确性，因为这种方法割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范引导社会的文化价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方式来解释法律。[17]有鉴于此，刑法对犯罪构成的描述既不能太过抽象，也不宜太过具体，而应在尽可能明确的同时达到法律规范应有的一般抽象性。
基于刑法确定性的要求，刑法应当尽量规定封闭的构成要件，以实现刑法的人权保障功能。但是，由于社会生活的复杂性，刑法在保持确定性的同时，也应当具有一定的灵活性，以便能够处理立法者未能完全预料到的、与明文规定相类似的情形。如果由于刑法本身的僵硬性格，而导致与明文规定相类似的情形无法受到刑法的规制，本质上也是有违“相似情况相同对待”的原则的。因此，为了追求实质公平，立法者在刑法中有意作出一些抽象性、概括性的规定，以便为司法决断留下一定的余地，有时也是十分必要的。也就是说，刑法中一定数量的开放性犯罪构成，以及某一刑法条文所规定的犯罪构成一定程度的开放性，并不违反实质的罪刑法定原则。“开放的构成要件使刑法在具备了稳定性与相对的明确性的同时，又能兼顾到社会多变性与灵活性，对开放构成要件予以补充适用的司法官则是解决刑法典的稳定性与社会发展之间矛盾的协调者。承认构成要件的开放性，并倡导法官的裁量适用，才能使刑法的发展与社会同步。总之，开放的犯罪构成所具有的灵活性、时代性、多样性与实用性，使法官能及时根据实际案例予以决断，不仅辅助了刑法、补充了刑法而且还可以纠正刑法、发展刑法、创造刑法，从而推动了刑法内容的完善。”[18]因此，只要犯罪构成的开放性程度不至于导致刑法规范完全丧失明确性，就应当承认其合理性。
（三）法定刑的确定与不确定
刑法规范除了包含对犯罪的内容之外，还包含作为法律后果的刑罚，也就是刑法条文中的法定刑。开放的犯罪构成意味着司法机关在对犯罪的认定上享有一定的裁量权，而不确定或者相对确定的法定刑则意味着司法机关在刑罚的确定上享有裁量权。刑法中相对确定法定刑的立法模式，具有明显的适应性的意义——也就是说，我们可以对这种法定刑模式做适应性的解读。
明确性原则不仅是对犯罪规定的要求，而且也是对法定刑的要求。如果法律规定的法定刑不明确，完全交由法官决定，那么关于犯罪行为特征的规定无论多么清楚，明确性原则也不可能发挥其保障功能。严格说来，只有绝对确定的法定刑最符合明确性的要求，然而，使用绝对确定的刑罚，在实践上只会造成无限的实质不平衡。因为符合某种具体犯罪构成的行为，在现实中却呈现极大差别：无论是行为的客观方面（例如，一个盗窃了一定数额的财产，另一个盗窃的数额可能是前者的100倍），还是行为的主观方面（一个人偷东西是为了满足自己的邪欲，另一个人这样做则是为了避免自己的儿子挨饿），都是如此。要让现实的刑罚符合实质平等原则的要求，就必须根据案件的具体情况来决定应具体适用的法律措施。因此，法定刑问题上，明确性原则必须与平等原则“相结合”，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，在规定法定刑的时候就必须为法官进行判断留下一定的空间。基于这个理由，意大利宪法法院的一项判决认为，“在刑法制度中规定无弹性的制裁措施[……]不符合宪法规定的精神”，而根据案件的具体情况决定适当的刑罚，不仅可以使刑事责任尽可能地“个人化”，而且可以使刑罚的确定尽可能符合刑罚的“目的”。[19]所以，在各国现实的刑法制度中，普遍采用相对确定法定刑立法模式，即每一种犯罪的法定刑都有一个幅度。在法律规定的最高刑与最低刑之间，法官可以根据案件的具体情况，按照罪刑均衡原则决定应当判处的刑罚。
