从《物权法释义》的表述来看,并没有避讳需/供役地部分转让的表述,其条文措辞的目的是为了通过对“需/供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让”的规定,体现“地役权的不可分性”,在立法思路上是清晰的。“例1”描述了需役地分割并转让的情形,“例2”描述了需役地分割的情形,“例3”更明确的之处是“土地使用权”的分割转让,因此共同着眼点是在于“分割”而非“转让”,这与上文对主要立法例借鉴的分析结论以及《物权法》(草案)“一审稿”、“二审稿”的表述是一致的。考虑到“重目的轻表述”的立法特点,尽管《物权法释义》的措辞和举例并不完全严格按照法律术语进行表述,但从中我们可以仍然可以清晰的看到这两条的立法目的,重点描述在“需/供役地”被分割的情况下“地役权的不可分性”。这便是本文得出的主观目标与客观目标统一的解释结论。
(四)法律解释结论的回复式检验
法律解释的并非是逻辑上的单向运作,在得出一定解释结论后,还需要进行必要的回复式检验,包括立法目的和合宪性两个方面。对立法目的的探求有助于澄清法律上的疑义。即使疑义已经澄清的,仍须依法律规范目的加以检验、确定。[30]最终获得的解释结果,需要再复核一下是否合乎“宪法”的要求,[31]最后应以合宪性解释审核其是否符合宪法基本价值判断。[32]
根据上文所得出的结论,《物权法》第166条和第167条所谓“需/供役地”部分转让不包括土地和空间,[33]专指建筑物。法律解释是一个以法律意旨为主导的思维构成,每一种方法格局各具功能,但亦受有限制,并非绝对;每一种解释方法的分量,虽有不同,但须相互补足,共同协力,始能获致合理结果。[34]本文最后推断的合理立法目的在实质上超越了前文分析得出的立法者主观的立法目的,但仍然在文义解释范围内。这种解释符合《宪法》的规定,其延伸配套的结论也更符合社会学解释的结论,即可认为,符合法律解释回复式检验的要求。由此也可见,《物权法》第166条和第167条所出现的疑义,实质上应定性为一处立法技术上的瑕疵。
五、“不动产即土地”定势思维与立法技术瑕疵补救
(一)《物权法》用益物权编的土地定势思维
无论是系统化的法律解释分析,还是最后的回复式检验,都揭示出这类立法疑义的根本原因,是《物权法》地役权章乃至整个用益物权编的起草过程中,存在土地定势思维——“不动产即土地”。立法理念上还停留在土地吸收建筑物的古典民法理念上,没有将建筑物作为用益物权的设立对象考量。事实上,对于土地、建筑物、空间之外的其他不动产,如尚未与土地分离的林木等,《物权法》用益物权编除了在第184条引用第42条规定涉及“其他不动产”外,根本未纳入立法考虑。而《物权法》第5条规定“物权的种类和内容,由法律规定。”确立的是严格的物权法定原则。物权法起草过程中,曾提出过物权法定缓和的立法方案,但从“七审稿”后就被否决了。曾出现在物权法草案中的典权、居住权,先后被排除出了物权行列。这一方面会使法院在面对这些物权纠纷案件时无法可依,另一个副作用是将我国的用益物权适用的范围局限在土地和空间上。而通过上文的分析,只有将建筑物纳入地役权的客体,才能够缓解《物权法》第166条和第167条带来的解释上的困境。我国土地实行公有,允许建筑物私有,这种客体制度与权利种类设计的反差,造成了用益物权的适用范围大大缩小。特别是典权制度,作为我国现行法律承认和实务中允许在房产证上注明的他项权,[35]承载着使用收益和资金融通双重功能,具有其他用益物权和担保物权所不及的优点,是我国传统民法制度的优秀遗产,没有重大理由,不应该放弃。未来我国建筑物用益物权制度的构建,应该以典权制度为基础,逐步补充完善,建立建筑物用益权制度。[36]