而反观侵犯隐私的各种犯罪,均不具备上述犯罪之特征。
首先,相对于故意杀人罪、强奸罪、贪污罪等传统犯罪,隐私犯罪所能造成的法益侵害一般较小,因而隐私犯罪本身就是轻罪。各国或地区隐私权刑法保护规范中一般对隐私犯罪采用轻罪模式。因而不符合单行刑法所主张之严重犯罪的罪质特征;其次,隐私权具有不确定性之特征,对隐私犯罪采用列举式规范的努力不仅会使得刑法条文肥大庞杂,而且会出现越是具体细致反倒越是破绽百出的现象。因此,隐私犯罪的罪状应简要、抽象,甚至必要时还需适当模糊。而这一点也不符合单行刑法所必须之罪状冗长的特征;最后,尽管隐私权属于新兴权利,但各国行政法规却不乏对隐私权的详尽规定。故此,对之予以刑事处罚能够和相应行政法规有效衔接。[33]故此,不符合单行刑法所要求之和行政法”脱钩“之刑事处罚必要性的特征。
故而,从整体上来讲,单行刑法作为双轨制刑事立法模式的重要组成部分,其也许针对组织犯罪(恐怖活动犯罪)、毒品犯罪以及在遭遇重大灾害、经济危机、骚乱、动乱、叛乱等特殊时期针对某种严重性犯罪大展身手,但就隐私权刑法保护而言,却不合适宜。因此,隐私权刑法保护只能将企盼的目光集中于附属刑法身上,并以期有所斩获。
五、隐私权刑法保护附属刑法模式之考量
附属刑法在世界各国或地区的刑事立法中广泛存在。纵观各国刑法,刑法典、附属刑法及单行刑法三者各有所重,共同组建协调互动的刑法规范体系,“从长远来看,刑法典与单行刑法、非刑事法律中的罪刑规范在内容上应有所分工:刑法典规定的犯罪应主要是能够简短描述的传统刑犯罪,单行刑法规定的主要是具体类型较多,难以简短描述的犯罪:非刑事法律中的罪刑规范应主要与该法律密切相关的轻微经济犯罪与行政犯罪。”[34]而隐私犯罪总体上属于罪质轻缓,危害较小的犯罪,同时在刑法典基于稳定性考虑不能完全涵盖隐私刑法保护规范,而单行刑法不适宜隐私权刑法保护的情况下,附属刑法立法模式就应当挺身而出,和刑法典齐心互助,共同担当隐私刑法保护之职责。
本文认为,结合附属刑法模式之优势及隐私权不确定性之特点,附属刑法模式应当是隐私权刑法保护双轨制应当优先选择的最佳立法模式:
(一)附属刑法能适应隐私权之不确定性
各国或地区附属刑法之所以广泛存在,就在于其能够切合司法现实,迅速跟进司法需要,在较短时间内及时制定有针对性的刑法规范,进而弥补刑法典过分强调稳定性而导致的立法滞后。因此,正如有学者所言,附属刑法的设置“能够更加突出行政犯不同于刑事犯的性质,有利于及时惩治各种行政犯新类型和适应变化了的刑法调整新情况,而克服刑法典和单行刑法立法上的局限性,提高刑法调整的社会效果”。[35]故而,“附属刑法规范的创制性立法,对弥补刑法典的滞后性,推动刑法典的发展完善,克服刑法典无法罗列穷尽全部犯罪行为的逻辑障碍,建立一种应变机制,从而适用社会变化发展的需要,都是很有意义的。”[36]
而隐私权是一个与科技发展与时代变迁息息相关的概念,不确定性是其最大之特征。因此,隐私权刑法保护也要时刻关注技术革新,捕捉时代气息,[37]并力图在隐私刑法规范中反映出相关变动和发展。但囿于刑法典之稳定性要求,立法者决然不能将所有隐私刑法保护规范都集中在刑法典中。相对于保守而稳定的刑法典而言,包容于刑法之外各种部分法规中的隐私权附属刑法规范,虽然因为具有就事论事的特征而无法对形成系统化整体化的隐私刑法保护体系,但却能方便快捷地对社会生活变迁做出灵敏而有效的反映。故而,从此意义上而言,附属刑法应当是隐私权刑法保护合乎事宜的立法模式。