隐私权刑法保护双轨制立法模式之提倡
王立志
【摘要】隐私权是一项新生成的基本人权，需要
刑法对其进行悉心周密之保护。隐私权具有一般人格权之属性，不确定性是其重要特征。
刑法欲保持对侵扰隐私行为的及时有效规制，则必须频繁予以修改方能适应隐私法益保护之需要。刑法典视稳定性奉为圭臬，因此难以独自保护变动不居的隐私法益。而以附属
刑法和刑法典相互补充的
刑法双轨制立法模式能够形成结构合理、功能协调的隐私权
刑法保护规范体系，从而更有效保护隐私法益。
【关键词】隐私权；不确定性；
刑法保护；双轨制立法模式；附属
刑法
【全文】
隐私是一个受文化、环境、社会和语义等因素影响的概念，属于私人生活之精神价值范畴，具有因人而异、顺时而变的不确定性。而隐私权则具有一般人格权的属性，“一般人格权是一种弹性权利”，其最大特征就是其不确定性，并且随着人类文化及社会经济的发展，其范围不断扩大，内容亦愈发丰富，对此几乎无法做出概括性的表述。而隐私权权利界限的不确定性，必然会使得隐私权刑法保护要遭遇诸多困顿。刑法规范是刑法存在之载体，故此刑法规范是否合理妥帖将直接影响到刑法的效力。但同时，刑法是一有机之整体，其功效之发挥尚取决与结构、体系等形式因素。如何对刑法规范排列组合，使有限的资源发挥其最佳效应，将是刑法立法模式理论的研究范围。鉴于隐私权之不确定性，研究者如何针对其特点对症下药，构建何种刑法立法模式，以期能够充分发挥隐私权刑法保护规范效用，将是一个智慧与技巧的难题。
一、隐私权是具有一般人格权属性的基本人权
隐私权的产生是以隐私观念为基础的，隐私观念伴随着人类的发展已有几千年的悠久历史，但隐私权作为法律概念和权利被提出，还是发轫于近代美国。1890年美国波士顿着名律师沃伦由于不满当地媒体对自己女儿婚礼的大肆披露，与美国哈佛大学法学院教授路易阿斯·D·布兰代斯合作着文《隐私权》（The Right to Privacy）在《哈佛法学评论》上发表。该文指出：“政治、社会及经济的变革不断提出承认新权利的要求，而青春永驻的普通法也在发展中回应着社会的需求。”[1]二人呼吁社会对隐私权保护与尊重，倡导每个人都有“不受别人干涉的权利”。从而首次提到了隐私权的概念。如今作为一种古老的、但“法律名分史”又相对年轻的权利，[2]隐私权已经成为各个国家广泛承认与保护的基本人权。
同时，隐私权还是一种具有一般人格权属性的基本人权。一般人格权是德国在1950年代由联邦最高法院以司法判例的形式，通过援引德国《基本法》第1、2条而发展起来的一种“框架权利”，其突出特点在于“不确定性”，何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。[3]因此，即使法律明确规定了”一般人格权“，也仅仅是搭起了一个”框架“，其具体内容须待生活现实填充，而由法官（不是制定法）根据具体个案情况进行自由裁量。[4]故此，一般人格权是一种与时俱进的开放性的权利，并且随着人类文化及社会经济的发展，其范围及内容亦愈发丰富，对此几乎无法做出概括性表述。更确切地说，“一般人格权在其受保护的范围内承载了什么内容，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个归入法的公式来表达的。这里的问题在于其构成要件的不确定性。因为在内容上要满足这一构成要件，在很大程度上取决于许多伦理上的条件，而正是这些伦理条件决定了这一构成要件的存在。”[5]
隐私权亦属于一般人格权之范畴，一般人格权以扞卫人性尊严，呵护“人性尊严所溢流出的价值之自由”为初衷，旨在“概括、承接、保护尚在孕育中的自由权，防止法律保障产生漏洞。”[6]而隐私权自产生之日起，就肩负着此种使命。如在1972年的Kisenstadt v.Baird案中，法官已将私人应受宪法保障的隐私领域扩 ，大至未婚妇女之避孕权利，接下来之案例更将隐私领域几乎涵盖到所有个人活动，如婚姻、性生活、堕胎、安乐死等等方面。[7]因此，从某种程度上讲，隐私权更像是新生权利萌芽成长的孵化器，而这也就恰恰昭示着隐私权一般人格权之本性。亦即隐私权是以维持个人生活之独立以及不受侵扰为目的，其在现实生活之呈现，例如一个人决定是否将自己的信息公开、是否拒绝别人对其身体及住宅进行搜索，甚至于是否堕胎，这些决定所呈现的，都是一个人对于其人格之主张，而其目的在于保护人格之完整。因此，隐私权已形成一类似指导原则，而其保障范围也从一般独处权或个人信息自主权，进而发展到与人格密切相关之部分。“简而言之，隐私权最终保护之对象即为一般抽象性人格。因而，隐私权实质上与一般的人格权所扮演的角色相同。”[8]由是观之，隐私权与一般人格权具有及其紧密的内在关联，隐私权的内涵及其边界始终处于一种持续发展状态，并随时滋养出大量特殊人格权，符合一般人格权之不确定性及开放性之特征。而正如后文所称，此变动不居、活泼开放之特征在一定程度上也会影响到隐私权刑法保护立法模式之最终选择与断定。
