应当说,法典化立法模式在中国的适用是有其积极作用的,法典模式的突出优点是逻辑结构之严谨性和法律效力之权威性,因此而具有较明显的一般预防效果。其整齐划一的规范结构也便于适法者方便准确地适用规范。尤其是在中国构建法治社会的时代语境中,统一有序的刑法典也将成为依法治国理念的象征性成就,因此其对巩固法学意识形态的影响作用也是不可忽视的。但与此同时,法典化集中性、统一性的立法方式的弊端也日益凸显。[28]刑法典是规范基本生活秩序的法律,直接关系到国民基本生活的安定,在立法法、司法法与行政法的分类中,刑法属于司法法,司法法的最重要的指导原理是法的安定性。[29]如果坚持单轨制立法模式模式,在一部刑法典中意图将现实中所有的犯罪一网打尽,刑法必将会在新兴犯罪出现时而鼠首两端,或者牺牲法典之稳定性,为新兴犯罪之需要而频繁修订刑法典;或者意欲维持法典之稳定性而放弃保护法益之职责。因此单轨制立法模式必将使刑法典陷入稳定性与法益保护难能两全的绝境。
中国刑法的单轨制立法模式也会对隐私权刑法保护产生不利之影响。隐私权是一个淘气的人,不确定性为其最大之特征。隐私权不仅在各个相关领域的样态内容迥然相异,并且时不时还会随着社会的发展产生新的茎条枝叶。而由于隐私及隐私权的复杂多变,刑法欲保持对侵扰隐私行为的及时有效规制,则必须时刻关注隐私及隐私权的变动,并需要频繁地修改刑法以适应隐私法益保护之需要。显然将权威性稳定性奉为圭臬的刑法典难以独自保护变动不居的隐私法益。
从刑法与隐私法益的相互关系上来看,毕竟是先有人性私密生活之事实再有依事实而锻铸之保护性刑事法律规范,因此刑法应当去主动适应隐私权的不确定性,而不是对隐私权削足适履,去投合所谓“完整、清晰、连贯”的大一统的刑法典。故而,隐私权刑法保护双轨制立法模式之构建应当是无可阻挡之时代趋势。然而在单行刑法模式与附属刑法模式中,究竟选择那一种,并以此与刑法典形成互为补充的隐私权刑法保护的双轨制立法模式,这仍是需要研究者认真考量的问题。
四、隐私权刑法保护单行刑法立法模式之考量
单行刑法是各国普遍采用的重要刑事立法模式之一,也是双轨制立法模式的重要体现。由于单行刑法具备灵活性和针对性的特点,可以对社会上的新生犯罪以及予以规定,因而为大多数国家所提倡。但单行刑法模式是否能够适应隐私权刑法保护的要求,则仍需要作进一步之研究。
单行刑法之最大优点即在于,其是就特定事项而量身订做,进而体现其机动性与灵活性之特征,可以最明确、最及时展示立法意旨。但因为其本身并非法典制定上的常态模式,因此在理论上,其运用必须被限缩在因应特殊状况之需要,同时其规范应具备例外性、暂时性与紧急性等特殊性格,方能被允许。[30]因此,单行刑法是一种优点与不足相伴而生的立法模式。灵活性是其最大之优势,但正是由于这种灵活性,往往使得单行刑法的启动与制定具有某种应急性和权益性,仅为实现某种具体目标,而至法律整体和谐性于不顾。因此,单行刑法往往会沾染钻头不顾腚的恶习。尤其在新中国刑法中,单行刑法往往是“一事一议,乃至于一罪一议,立法内容既缺乏理论的论证,也没有进行科学的规划,”[31]并因此造成单行刑法与刑法典之间的关系难以调理,单行刑法与单行刑法之间的规定也互有抵牾。因而,鉴于单行刑法利害同生之特点,限制其适用范围则有助于发挥单行刑法的灵活性优势的同时,又能合理限制其灵活性而招致的弊端。
对于单行刑法的适用范围,我国学者曾做过细致研究,并得出以下结论:第一,这类犯罪比较严重,不适合规定在附属刑法中。刑法理论通常将刑法分为形式刑法与实质刑法,前者是从外形或名称上一看便知是刑法的法律,如刑法典与单行刑法;实质刑法是指附属刑法。显然,形式刑法尤其是刑法典的威慑力较大,实质刑法的威慑力有限,由此产生的结论是:严重犯罪不宜规定在附属刑法中,而应规定于形式刑法中。第二,这类犯罪比较复杂,有若干具体犯罪类型,在刑法典中作冗长的规定会有损刑法典的简短价值。第三,这类犯罪不一定以违反行政法、经济法为前提,但是又不能仅给予刑罚处罚,还需要规定保安措施、预防策略乃至其他特殊对策,因而在刑法典与附属刑法中规定都不合适。基于以上考虑,类似有组织犯罪(恐怖活动犯罪)、毒品犯罪以及在我国生效的国际条约所规定的比较复杂的犯罪,都适合由单行刑法规定。此外,军事刑法、少年刑法需要采取单行刑法的立法方式。[32]