当然，对庭审时消极被动、形式上平等对待控辩双方的法官的结果偏见还须进一步精密论证。法社会学的研究提示，“当个体被指控侵犯了团体的利益时，刑事法庭倾向于判处个人有罪”，{14}而刑事案件的被告却是与政府、社会作对的个人，故他易受到法官的不平等对待，哪怕是一种潜意识。因为司法独立、法官中立的神话，是为了平息败诉方的不满而被设计出来的，从本质而言，法官具有公开的或公认的政府官员的身份。{15}共同的政治使命、法律共同体成员的身份，促使沉默的法官很难不偏袒控方。尤其在中国刑事庭审中，被告因服饰、发型、有时佩戴器械而显得更像有罪，他不如检察官体面，也没有在客观地位上处于平等。这种外在的不同反映了检察官与被告地位、身份的差异，促使法官给予他们言词以不同分量。
同时，消极被动的法官还可能因无力有效辨识证据而导致不中立。发现、甄别信息的能力不足也是一种偏见，即“无知也是偏见”。刑事审判中法官与控辩双方存在信息不对称，他受到案件信息不足的刚性制约。法官裁判案件只能通过庭审按部就班地展开获得有意义的证据信息。控辩双方掌控着展示何种信息、出示证据的方式、披露的顺序，而法官只能被动接受，尽管可以行使消极判定的权力，但遇到证据或事实方面的困惑，却无法能动调查，长年累月，法官从事审判的实践理性就此定型，且认知变得麻木不仁。
这种认识模式及其标准一旦定型，就很难转变。法官对证据量的需求、质的评价的心理规律的稳固化，就很容易被控辩双方把握。[4]于是，问题就在这里产生，本来是法官裁判控辩双方的事实争议，却演变成控辩双方支配法官的悖论。但控辩双方的争辩有时不仅无力澄清案件真相，反而是“如果律师能够把一名即使是诚实的证人弄糊涂，或者让其似乎处于不确信或犹豫不决等不利地位，那么这便是律师的正常工作”。{6}法官为突破这一困境，当遇到疑难案件、依然要裁判事实时，鉴于证据调查能力的欠缺，就会转向寻找外在的替代性测度机制，如被害人、被告人、证人的特征、说话的方式、是否自信，检察官与律师的辩才、受人尊重程度等。
但是我们应注意，裁判者消极容易产生偏见的标准，更多是以判决结果的真实性而言的。当然，在英美庭审模式下，因为严格的证明责任、苛刻的定罪证据障碍、充分的庭前证据开示、庭审前证据搜寻的双轨制，以及法官、辩护方对国家侦控行为的有效制约，至少为控辩双方在庭审中提供了充分的机会影响裁判者的事实认定。因此，就庭审过程来看，裁判者具有形式中立与消极中立的外观，但法官的形式、消极中立，无法否定法官的内隐偏见，以及控辩双方因实质不平等[5]而导致无法同等披露证据信息，故就裁判结果而言，可能存在法官不中立的弊端。这也就是日意两国积极借鉴当事人主义要素时，仍然肯定法官补充性证据调查权的原因。
正因为法官消极、形式中立可能引发的法官在裁判结果上可能存在的偏见问题，故英美诸国的诉讼理论逐渐“扬弃”了“司法竞技论”，无论有无陪审团参与审判，法官都存在一定程度的证据调查权，如积极询问证人、适当调取新证据，从而弥补控辩双方过度的辩论技巧所带来的发现真实的不足。故而，Cross法官认为，传唤证人的权力提醒我们，英国刑事法官在严格的意义上，不仅仅是居中裁判，{16}他同时引用丹宁勋爵的话，在我们国家已经演变了的审判制度中，法官坐等审理并决定当事人提出的争点，并非如同某些国家那样，最大程度地代表社会调查案件或者审查证据。但是，即使在英格兰，法官也不仅仅作为中立者去回答“那是怎么回事？”这样的问题，他的首要目标是发现真实，并依法裁判。可见，英美法官在保持消极、形式中立外观的情况下，为避免在裁判结果上当事人双方的不平等，遮蔽案件事实真相的发现，仍然赋予法官一定的证据调查权，从而实现实质平等。
（二）法官积极调查证据能否实现形式与实质中立
法官审判时如何保持中立的最着名表述，首推戈尔丁在《法律哲学》中所提出的三个核心标准：（1）任何人不能充当有关自己案件的法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。{17}按照此标准，我们即便过度阐释，也无法从这些理念中推论出他在彻底否定法官的能动性。大陆职权主义将审判视为法官发现真实的活动，因此不能完全任由当事人在司法技术上竞争，而必须由富有法律知识、经验理性的职业法官依职权进行审判，积极、主动地调查证据，因此体现的是一种积极中立。{18}
一般来说，要理解职业法官为何在庭审时更加积极能动，需与英美陪审团进行证据调查的技术能力进行比较研究。陪审员们消极被动，部分在于其专业技能或人为理性的不足。因为“在专业分工日趋细密、利害关系错综复杂的现代社会，职业法律家既可以避免党人政治家的空泛，又可以弥补工匠型专家的偏狭，以其独特的平衡感觉在多元格局中折冲樽俎、操纵裕如。这种平衡感觉并非任何人都可以心领神会的中庸之道，而是只有法律家才具备的技术理性”。{19}陪审团成员没有专门的法律训练与技能培训所传授的“纯粹理性”，以及审判实践逐日造就的不可交流或者交流成本过高的“实践理性”与技艺，参与刑事审判只是人生偶尔为之的事业，他们没有动力也无需去积累审判知识，因为“知识仅仅是善的，或者是有用的还不够，这是显而易见的事实。知识还必须值得花费相应的代价去获取”。{20}故没有专业知识的陪审团积极行动也不过徒具其表，反而不如静观默坐，通过控辩双方的唇枪舌战、通俗易懂的论辩来获得认知。因此，陪审团的消极被动更是制度条件与自身知识积累的结果。
而集事实查证与法律适用于一身的职业法官则不同，他们通过反复的专业训练摸索出一整套稳固的认知方式，为形成确实可靠的心证，并澄清证据或事实问题的疑难之处，他们往往有打破沙锅问到底的作风，难于容忍自己能动性判断权威被放逐或被剥夺。法官不能通过控辩双方各自提供两束狭窄的灯光去照耀那变幻莫测的已逝世界，因为“相对简单的案子却可能因对立双方的冲撞而被搅得一团糟，其原本清晰的轮廓如同融化的雪一样很快便消失了”。{21}职业法官也有能力、条件与责任去从事证据调查，且存在相应的技术条件。所以，英国同一法官分别参加Diplpck审判（即职业法官单独审判案件）与陪审团审判，其调查证据的能动程度也存在差别。{22}由此可见，即使在英美当事人主义程序的背景下，职业法官比陪审团也更倾向于干预控辩双方的对抗，但这并不能说其丧失了中立立场，其诉讼的本质仍然是对抗式的。
