（三）法官刑事审判时四种中立类型的共同制度前提
消极中立与积极中立仅仅强调的是法官有无外在的证据调查行为；而形式中立与实质中立则侧重于法官对待控辩双方的态度，即法官是否通过积极调查行为促使控辩双方事实上的平等，尤其是法官有无照料弱势被告以平衡双方实力悬殊的客观义务。另外，消极中立与积极中立是相互排斥的，而形式中立与实质中立可以兼容，或者说实质中立同时需满足形式中立。一般来说，法官消极中立同时也倾向形式中立，而其积极中立与实质中立相配对。
不过，法官审判时的消极中立与积极中立、形式中立与实质中立，尽管有显着区别，但在现代刑事庭审中，都存在共同的制度前提。法官一旦参加刑事审判，则意味着必须遵守以下规则：与案件有利益牵扯者不得为法官——法官回避制度；法官不得与检察官共同作为追诉者，不得超越指控范围进行裁判——控审分离与不告不理原则；某一案件由何级法院、何位法官具体审判，必须事先以抽象的、一般的法律规定，不能等待具体个案发生后才委诸个别处理——法定法官原则；{8}任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳，同一条件下不允许出现不同的结果——平等对待原则；法官审判前不得形成偏见，并将其带人审判过程中。
这是所有现代刑事审判中，法官必须具有的品格，唯有如此，才有谈论法官消极中立与积极中立、形式中立与实质中立的可能。因为各种中立类型的分野，或者强调的是法官有无外在的证据调查行为，或者关注法官是维持控辩双方形式上的平等，还是为查明案件事实、照料弱势被告而实现的当事人之间的实质平等对抗。
二、对刑事法官四种中立类型的现实状况的评析
前面我们对法官中立性类型的研究，是基于如下假设：法官审判时无论处于消极、积极状态，还是形式、实质上平等对待控辩双方，都可以实现中立。但是在研究中国刑事法官的中立类型前，我们有必要结合具体的诉讼环境，进一步反思，法官是否必须消极、被动方才中立，积极调查证据是否必然意味着偏袒与不公。即法官仅仅为控辩双方创造平等对抗的庭审条件，而在其保持消极、被动的形式外观时，能否保证最终裁判结果的公正；当法官庭审时积极调查证据，是否一定意味着其形式上与实质上的不中立或不公正。
（一）法官消极被动、形式上平等对待控辩双方是否一定中立、公正
中立与偏见紧密相连，因此，考察法官刑事庭审时消极被动、在外观形式上保障控辩双方平等对抗的形式条件时是否必然中立，应以他在裁判结果中是否隐含偏见或存在不公作为标准，或者说消极被动的法官能否同样保证最终裁判是公正的。因为形式上为控辩双方创造平等对抗的条件，并不意味着裁判结果就必然公正。
根据现代心理学的研究成果，我们必须承认人类认识摆脱不了偏见，偏见是认识主体内在的属性。但偏见有合理与不合理之分，合理偏见是教育、社会实践的理性化筛选与积淀，是人类进一步认识事物的根基，即“经验变先验”、“历史建理性”。{9}为不至于混淆，我此处研究不合理的偏见，并采取一种日常定义，即所谓“偏见”，它是对某一社会群体及其成员的一种不公正态度，一种事先或预先就有的判断。倘若没有足够对立信息的强烈挑战，认知者将固执己见。这种态度因其发生机制，可能表现为内隐偏见与外显偏见：当事实认知者没有外在的调查行为时，则表现为内隐偏见，如忽略或不考虑特定的信息，即以先前的偏见信息作为事实认定的基础；当事实认定者存在外在的调查行为时，则会产生一种歧视行为或不公正对待，调查行为往往针对的是加强心证的信息。
事实上，刑事法官并非以空明的心态认定证据、裁断事实，而是必然带有前见。因为人类是“认知吝啬鬼”，为了节省认知成本总是尽量简化自己的认知过程，按照认知捷径做出判断。故而美国联邦上诉法院杰出法官迈克尔·博丹说：一位法官的第一反应常常是一种直觉反应。{10}获得直觉有效的方法就是迅速分类（categorize）。把个体按照不同的标准分类，每一类别的人具有一些共同特点，知道个体属于某个类别，就容易预见该个体的行为。分类可以节省认知资源，认识世界也就相对简单一些。{11}法官从事刑事审判时，为便于对控辩双方披露的零碎、繁多的证据信息进行加工，无论是否庭前阅卷都需要对被告进行有罪／无罪的类型划分，且倾向被告有罪的偏见。无怪乎哲学家、法理学家边沁大约在两百年前就发现：法官，由于职业的原因，往往习惯于看见罪犯，并坚定不移地相信确实存在犯罪。因此，他们一般都存有不利于被指控人的偏见。{12}
确实，就法官“力图重构的现实而言，他们不可避免地会尽早开始形成一些暂时性的假设。同时，因为人们会选择性地汲取信息，所以他们就现实所作的该假设——即使仅仅是暂时性的——也会使他们更易于接受那些能够支持其前期假设的证据”。{6}而与无罪推定——“无”——相比，有罪预断——“有”——的假设令法官有一坚实的立足点，他更感脚踏实地。中国现代语言学的奠基者赵元任先生有句名言：“说有容易，说无难。”论证“无”的假设（有待证明的结论），一般说总是比论证“有”的假设来得弱些，即难以排除或克服相反或矛盾的假设而建立因果关系。{13}“无”是空洞无物的万丈深渊，“有”让法官认定目标更加明确（符合犯罪构成要件[3]），信息获取更集中，只须通过证据对该推定进行一体两面地证实或否证，而否证的过程主要是听取被告言之有理、持之有故的雄辩。反之，对“无”的证实需要法官如同控方那样进行紧锣密鼓而又繁琐的推理操练，跳跃于正反方面的证据资源，甚至对“无”的否定也是以犯罪构成要件的“有”为前提。事实上，法官消极仍有偏见的最直接证明，就是无罪推定原则的建立。若法官按照被告无罪的逻辑展开事实查明，这种规定毫无意义，且是对法官认知能力的贬损与怀疑。
