或许正因为如此，一些论者强力主张，中国刑事审判方式的改革以及诉讼结构的改造只能继续推进，不能倒退。不过仍需保留法官一定限度内的职权调查证据，形成具有当事人主义技术特征的混合而协调的审判方式与诉讼结构。{36}由此可见，中国刑事审判中法官应被且只能赋予适当的证据调查权，而非大包大揽，从而将其塑造成协助性积极中立的角色。同时，由于如前所述的理由，中国刑事审判中抗辩双方的平等对抗目前仍显不足，既然我们继续选择控辩式的庭审制度，就不仅需要法官保持形式中立，更应保持实质中立，需要对被告尽客观照料义务，调查有利被告的证据。而这恰好是日本、台湾刑事庭审改革后依然坚持的原则。[14]
（二）刑事法官庭审中立性重塑的变革思路
就刑事法官的形式中立而言，需进行如下的变革措施：首先法官不能对被告作有罪推定，尤其是不能在讯问被告时将之视为罪犯。其次是保障被告及其辩护人的举证权与质证权，不能无故拒绝、漠视其提出的举证申请，当然更不能恣意打断被告方对人证的发问。再次，法官不能随意剥夺被告方在法庭辩论阶段的辩护权。最后，刑事法官庭后阅卷应实行双卷宗制，即既应查阅控方卷宗，亦需查阅辩方提供的辩护证据与意见，同等对待控辩双方的证据与辩护意见。
中国法官刑事审判时的补充型或协助型积极中立类型表明：在刑事审判的过程中，当控辩双方对人证调查结束后，法官可以根据心证的确立程度，补充讯问被告，询问证人、鉴定人，目的是引出查明案件事实需要的证据信息；同时，鉴于当前传唤证人出庭主要是法官的责任，对于控辩双方争议较大的证人证言、鉴定意见，以及辩方有合理根据申请的证人，法官应该传唤证人出庭；再次，基于控辩双方的申请或依职权发现有利被告的新证据，法官应该调取它们到庭，而不能无故拒绝。当然，在严格的程序规制下（如控辩双方的参与），法官也可以庭外调查核实证据。
至于法官的实质中立则意味着，不仅在庭审过程中应同等对待控辩双方的举证、质证，如不应对被告为有罪推定，不能打断或漠视辩方的举证质证与辩论，不能置被告的合理申请于不顾，更应在实质层面保证控辩双方平等，实现“实质的当事人主义”。对抗双方庭审中的信息披露结果，需要有效影响法官心证。最后为实现控辩双方的实质平等，法官理应倾向调查有利被告的证据，履行其对被告的适当照料义务，不能因被告方收集证据的能力孱弱，任由刑事审判成为司法竞技场域，导致被告无法接受最终判决，使刑事审判缺乏安定性。
【作者简介】
陈如超，西南政法大学刑事侦查学院讲师，法学博士。
【注释】如魏根特教授对德国刑事审判中法官职权主义的反思，参见托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第2—3页。
语言具有“脱嵌”功能，即语言一旦生成就变为无所指的一般性语言，因而语言必须在使用中才能发现意义。而中国学者把美国“消极中立”移植进本土时，已经剥离了与其相关联的生活场景，把它作为一个普适性的原则，对各个国家的审判实践按照这一标准评头论足。
任何一个案件发生之后，都变成万亿计的事实之流。故法律才规定各种实体与程序要件来减少判决对事实的需求，而减少判决对事实的需求也就是降低获得判决的信息费用，减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。因而以犯罪构成要件套取事实，本身就是一种有罪倾向的格式化公式。参见苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第139页。
学者指出，在美国刑事审判中，律师容易预测法官对特定的案件的态度，但对陪审团的预测就难得多。参见John D．Jackson＆Sean Doran，Conwentional Trials In Unconventional Times：The Diplock Court Experience，4 Crim L.F.503（1993），p．17．
因此，在英国“理论上被告有权利收集证据，但实际上他所采取的行动非常有限。而警察拥有强制性的证据收集权，他却无经济能力调查。”为解决控辩能力的不对等，警察原则上有责任调查有利与不利被告的所有证据，“在从事某一侦查行为时，侦查员必须调查所有合理的线索，无论有利被告与否”。See Mireille Delmas—Marty and J·R·Spencer，ed．European Criminal Procedures，Cambridge University Press，2002，p．489．
本部分的内容，主要建立于我在其它相关文章中研究的50例中国刑事法官的庭审笔录的基础上。参见我的未刊稿：《刑事法官的证据调查权：一种基于庭审笔录的实证研究》。同时也参照了陈瑞华：《
刑事诉讼法的中国模式》，法律出版社2008年版，第3、4章；左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期；李昌盛：《缺乏对抗的被告人说话式审判》，《现代法学》2008年第6期。
实践的调查数据表明，除非有绝对的把握，律师一般都不积极独立地行使调查取证权，更倾向于在法庭上获取证据。参见张有义：《刑事辩护律师执业面临六大难题》，《法制日报》2008年1月6日，第1版。
波普诺认为：“日常情境的共享定义使得人们可以将世界看作一个稳定的地方，在这里，或多或少可以‘想当然’的处事。”被告无法共享法庭程序的定义，因而必然只有被支配的命运。参见戴维·波谱诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第97页。
参见张一水：《罪与罚：“刑辩律师何去何从”》，载《工人日报》2002年8月10日，第5版。一些统计也表明，70％以上的刑事案件没有律师介入，参见“不要让律师戴着‘镣铐’跳舞”，《法制日报》，2004年8月8日。
当然这不仅是中国的问题，日本借鉴当事人主义刑事庭审方式逾60多年，辩护律师所起的作用也较为有限，且他们的辩护行为引起检察官的敌视，经常受到法官严厉的批评。See Malcolm N．Feeley and Setsuo Miyazawa，ed．The Japanese Adversary System in Context，palgrave Macmillan，2002，p．53．
布莱克认为：“在现代社会中，与律师的接触程度与等级成正比变化。例如，在美国，高收入的人更可能去请律师，自己拥有房产的人也是如此。”参见唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第20页。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制工作委员会《
关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第
36条的解释，主要证据包括以下三类：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。该条同时规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。”1999年1月18日施行的《
人民检察院刑事诉讼规则》第
283条进一步明确了“主要证据”的含义，“对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，但它又规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”；“对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”
被告翻供后，控方的主要策略是：对于被告当庭翻供的案件，公诉人经过几次讯问后，被告仍不如实供述犯罪事实的，公诉人应及时停止讯问。在进行举证时，应首先宣读被告曾经供述过的记录在卷的被告供述笔录，之后再宣读直接证实被告犯罪事实存在的事实证据以及其犯罪时使用的实物证据。或者建议法庭延期审理，然后进行补充侦查。参见李培珠等：《如何处理被告人当庭翻供》，《人民检察》1998年第2期。
按照著名学者松尾浩也的观点，法官庭审依职权调查的主要是有利被告的证据；与之相反，即使检察官举证活动不充分，法院也不具有对此加以补充的义务。除非法院偶然获取了重要证据，且检察官又因明显的疏忽，没有对此证据提出申请调查这样双重偶然的情况下，作为例外，法官负有督促检察官举证的义务。参见{日}松尾浩也：《
刑事诉讼法》（上册），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第328—329页。同样，中国台湾刑诉法2003年修改后，确立了“改良式的当事人进行主义”，其第163条第Ⅱ款规定：“法院为发现事实，得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。”
