1、绝大多数民法典(德国法系除外)的侵权行为法采用了侵权责任一般条款的立法模式,但是一般条款的抽象程度不完全一样,有的仅仅抽象出自己加害下行为责任的一般条款,有的则抽象出全面的一般条款既适用于自己加害行为的责任也适用于准侵权行为的责任;有的将一般条款抽象为一个条文,有的将一般条款抽象为两个条文或者同一条文中的数款规定。
2、采用一般条款为核心建构侵权行为法的民法典,在立法体系结构方面有两种基本模式:一是在一般条款之下对自己加害行为(或一般侵权行为)的责任和“准侵权行为”(或特殊侵权行为)责任均进行列举;二是在一般条款之下仅仅对“准侵权行为”(或特殊侵权行为)责任进行列举,而不对自己加害行为(或一般侵权行为)的责任进行列举。
3、绝大多数侵权行为法都对侵权的民事责任方式尤其是损害赔偿规则做出具体规定,抗辩事由等内容也在多数侵权行为法中出现。
4、从发展的动态来看,侵权行为法的条文不断曾多,侵权行为法在民法典中的地位越来越重要。20世纪颁布的民法典大多规定了产品责任、道路交通事故责任(台湾地区民法典则补充了则在20世纪80年代方面的规定),有的还规定了专家责任。
三、几份侵权行为法建议稿与民法草案关于侵权行为法体系的设计
到目前为止,有三个《民法典·侵权行为法》学者建议稿面世,2002年年底,法工委向人大常委会提交的民法草案也包括了侵权行为法一编。以下从侵权行为法立法体系的角度分别介绍和评论这些建议稿和立法草案。
(一)中国社会科学院法学研究所建议稿
中国社会科学院法学研究所侵权行为法建议稿是该所梁慧星研究院领导的国家社科基金项目“民法典立法研究”的一个子课题,由张新宝编审(当时在法学所任职)负责,梁慧星研究员、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授参与。建议稿全文发表于《法学研究》2002年第2期。该建议稿的结构如下:
第1章一般规定
第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力
第2节损害
第3节因果关系和共同侵权行为
第4节抗辩事由
第5节其他规定
第2章自己的侵权行为
第1节对人身权的侵害
第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害
第3节专家责任
第3章对他人侵权之责任等的规定
第1节监护人责任
第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任
第4章准侵权行为:无过错责任
第1节物造成的损害
第2节污染环境与危险作业等致人损害
第3节机动车和高速交通工具致人损害
第4节产品责任
第5章侵权的民事责任
第1节一般规定
第2节损害赔偿
第3节其他民事责任方式的适用
这一建议稿(计一编、五章、九十七条)比较全面贯彻了张新宝在其《侵权行为法的一般条款》一文中提出的侵权行为法立法体系的思路。它建立在这样的前提之下:(1)在民法典中,人格权不单独成编,有关内容分别规定在总则编“自然人”和“法人”两章中,在总则中对人格权的规定只是正面宣示权利,而不涉及侵权以及侵权的救济问题;(2)在民法典中,侵权行为法单独成编,不管民法典是否设立债法总则编,均不影响侵权行为法作为民法典一编的地位,所不同的是期在民法典中的位置会发生变化。
这一建议稿立法模式上采取了一般条款+列举的做法。其所遵循的指导思想是:(1)一般条款模式的最大优点是其对侵权行为和准侵权行为的高度概括以及统一的是否构成侵权的判断标准;(2)“宜粗不宜细”、重原则轻操作的立法指导思想已经为我国近20年的法制建设实践证明是行不通的,我国的司法人员对更具体、更明确的裁判规则有更迫切的要求,因此在一般条款模式的基础上增加对主要的常见侵权行为和准侵权行为的列举。[22]在体系结构上,该建议稿可以分为三大部分:(1)一般规定(第一章);(2)各种具体侵权行为的列举(第二章-第四章);(3)侵权的民事责任(第五章)。
在第一大部分,“一般规定”类似于侵权行为法的总则,规定了侵权行为法的一般性问题。在第二大部分“各种具体侵权行为的列举”中,起草者采用了双重标准对列举的各种侵权行为进行分类:采用归责原则的标准将侵权行为划分为过错责任的侵权与无过错责任(严格责任)的侵权;采用狭义侵权行为与准侵权行为的划分标准,将侵权行为划分为自己侵权行为和的他人致人损坏害的责任。第二章基本上是关于过错责任和自己侵权行为的列举,第三章是对被告就他人致人损害承担责任的各种情况的列举(多适用过错推定或无过错责任)。第四章则是对无过错责任典型情况(多数也是准侵权行为中物致人损害以及物致人损害与自己行为相交叉的情况)的列举。从适用范围而言,第五章“侵权的民事责任”也属于一般性问题可以并入第一大部分,将其放在最后作为第三大部分主要出于三个方面的考虑:(1)条文比较多,放在第一部分会冲淡第一部分“总则”的一般性;(2)从案件诉讼发展的进程来看,总是最后解决民事责任问题;(3)民法通则也是将侵权的民事责任方式放在侵权责任最后部分的,可以借鉴。[23]
(二)中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿
中国人民大学民商事法律科学研究中心受法工委委托起草民法典人身权法和侵权行为法专家建议稿。王利明教授作为课题负责人领导起草了《中国民法典·人格权编》和《中国民法典·侵权行为法编》,杨立新教授、郭明瑞教授以及人民大学、北京大学、烟台大学的部分年青教授、副教授和博士研究生参与了这一工作。中国人民大学民商事法律科学研究中心的侵权行为法建议稿[24]结构如下:
第一章总则
第一节一般规定
第二节共同侵权
第三节抗辩事由
第二章侵权行为的种类及其责任
第一节侵害人身的侵权行为
第二节侵害财产的侵权行为
第三章侵权的类型
第一节国家行政机关及其工作人员致人损害
第二节用人者的责任
第三节无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害
第四节侵害消费者合法权益
第五节专家责任
第六节违反保护义务致人损害
第七节产品责任
第八节危险活动致人损害