一、一般规定
二、责任方式
三、惩罚性赔偿
四、特殊形式的精神损害赔偿
第八节新型侵权民事责任:专家责任
第九节侵害债权的民事责任
第十节责任竞合
第十一节涉外侵权的法律适用
第十二节追诉时效
麻昌华先生的建议稿(计1章、12节125条,其中一些条文包括了较多的款、项内容)与“绿色民法典”侵权行为法大纲大致相同,此处主要讨论麻昌华先生的建议稿,因为有建议稿条文全文,比较容易了解作者的意图。该建议稿的作者对其作出了如下说明:“在侵权行为法中,只有两个对应的因素:即行为和责任。[29]行为是多种多样的,责任相对少些。侵权行为法的目的就是责任,责任确定的途径是行为。”因此,“总论为一般规定,包括责任一般、责任免除、责任实现、责任发展。”“分论为一般行为、特殊行为。一般行为,规定侵害各种权利的行为,包括侵害人身权、侵害财产权、侵害知识产权等行为;特殊行为,规定各种特殊侵权行为,并应具有开放性。”[30]
在立法体系上有不少特点:(1)建议稿关注的核心问题是“损害赔偿责任”,整个体系都是围绕损害赔偿责任展开的,其一般规定全部是关于损害赔偿责任的界定、损害赔偿责任的实现以及责任能力和责任免除等内容的规定;(2)对各种侵权行为的损害赔偿责任进行了全面列举(第2节-第10节),其细密程度可以与王利明教授主持完成的侵权行为法建议稿媲美;(3)规定了侵权责任的涉外法律适用和追诉时效,使得这一建议稿具有独立存在的价值,即使不依赖于民法典也能独立适用;(4)在逻辑结构上可以将建议稿划分为七个部分,第一部分是第一节一般规定;第二部分是第二至第五节,列举了对各种“权利”之侵害的民事责任;第三部分是第六节,关于“特殊侵权”的民事责任之规定;第四部分(第七节)是关于精神损害赔偿的规定;第五部分是第八和第九节,规定了专家责任和侵害债权的责任;第六部分是第十节,关于责任竞合的规定;第七部分是第十一节和第十二节,关于侵权责任之冲突法和时效的规定。当然,也可以将第二部分至第五部分作为一个整体看待,认为是对各种侵权行为责任的列举。
这一建议稿的立法体系在逻辑结构上似有可以商榷的:(1)既然第一节作为“总则”规定损害赔偿责任的一般问题,那么第十节关于责任竞合就应该纳入其中,因为它是责任承担的一个一般性问题;(2)在对各种侵害权利(包括颇有争议的“无名权利”)的侵权行为之民事责任进行了全面列举之后,还规定专家责任、侵害债权的责任,不可避免会出现重复;(3)将知识产权排除在无形财产权之外,缺乏坚实的理论基础。民法和知识产权法的基本理论均认为,知识产权属于无形财产权的主要部分。[31]
(四)法工委《中华人民共和国民法(草案)》中的侵权责任法编
2002年12月23日,九届全国人大常委会第三次会议首次审议了法工委在各专家建议稿基础上起草的《中华人民共和国民法(草案)》(会议文件之十七)。该草案第八编为“侵权责任法”,其立法体系和结构如下:
第一章一般规定
第二章损害赔偿
第三章抗辩事由
第四章机动车肇事责任
第五章环境污染责任
第六章产品责任
第七章高度危险作业责任
第八章动物致人损害责任
第九章物件致人损害责任
第十章有关侵权责任主体的特殊规定
总体观之,该草案(计1编、10章68条,没有分节)在一定程度上吸收了过去民事立法、司法和法学研究的成果,具有不少新意。[32]该草案的立法体系和结构是建立在这样的基础之上的:(1)以人格权在民法典中独立成编为基础,由于人格权编(第四编)规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权和隐私权,为了避免重复,所以在侵权行为法中没有对侵害这些人格权的构成要件做出具体的列举性规定,而只对民事责任做出概括性规定(第12条);(2)立法部分起草的法律草案,要充分考虑法律的继承性,因此无论是在体系结构和具体规定方面,该草案都保留了民法通则的风格。[33]
在逻辑结构方面,该草案的前三章可以理解为侵权行为法(或侵权责任法)的“总则”规定;第四章至第九章为对主要种类的“特殊侵权行为”的列举性规定;第十章则可以理解为对责任主体之“拾遗补缺”性质的规定。[34]这样的体系结构有两点值得讨论:(1)从立法上放弃了对各种“自己加害行为”之侵权构成要件方面的规制,比如法律草案不对侵害名誉权的特殊抗辩事由(如特定亲属关系中的传播不构成侵权、立法和司法程序中的豁免等)做出规定,不对侵害隐私权的特殊抗辩事由(如公共利益、各种人物隐私权保护的合理限制等)做出规定,这势必将把较大的决定权赋予法院。法院在审理此等案件时,实际上不可能依据民法典关于人格权的规定(因为它没有侵权的构成要件和抗辩事由的内容)做出侵权行为成立的判断,而只能依据一般条款(第一条由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任)。(2)草案第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”在逻辑结构和立法技术上存在严重缺陷:关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任、雇主责任(第61-62条),应当在对各种侵权责任的列举中单列一章;教唆、帮助他人实施侵权行为以及共同危险行为(第66-68条)应当归入“一般规定”中的“共同侵权”及其相关问题;至于网站经营者的侵权责任和经营者的安全保障义务,也可以在“分则”中作专章规定。[35]
(四)从求同存异中讨论我国侵权行为法体系结构的主要问题
尽管学者的各个建议稿以及立法部门的在侵权行为法体系和结构方面存在重大分歧,但是也有一些共识,也许从揭示这些共同点出发,可以比较容易容易对侵权行为法的体系结构问题进行更深入的研究。
1、对一般条款的一致认可与对一般条款理解的分歧。尽管各建议稿和立法草案的作者们对侵权行为法一般条款的概念认识不完全相同,但是都主张在侵权行为法中对侵权行为(或侵权责任)的一般条款做出规定。中国社会科学院法学研究所提出的侵权行为法建议稿第一条开宗明义对侵权责任的一般条款做出了规定:“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”。中国人民大学民商事法律科学研究中心的建议稿是将民法通则的106条第2-3项与《德国民法典》第826条相结合,规定为:“自然人、法人和其他社会组织由于过错侵害他人的人身、财产的,应当承担侵权责任。”“以故意违背社会公共道德的方式侵害他人的合法权益的,应当承担侵权责任。”“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。”这虽然不是真正意义上的一般条款,但是也没有否认一般条款。麻昌华先生的建议稿第一条应当被认为是侵权责任的一般条款。立法部门提出的侵权行为法草案继承了民法通则的106条第2-3条的规定,属于一般条款性质的规定,其发展是对过错推定的方法用专项(第二项)做出了规定。