二、刑事诉讼的传统功能：政治需求中的犯罪惩罚

　　刑事诉讼制度的产生是人们对犯罪客体及刑罚功能认识深化的结果。公力救济取代私力救济后，人类解决纠纷的方式便以和平和理性的面貌登上了历史的舞台，“由国家的审判制度取代私人复仇制度，这是人类文明发展进程中的一次伟大成就。”[7]但这并不意味着诉讼一经出现，程序法的独立价值就受到了足够的重视，因为诉讼这种纠纷解决方式出现的初衷依然是强调对侵害公共利益者或犯罪者的“报复”，“罪有应得”的思想寄托了人们对恶行予以报复、报仇的正当期待，体现了人们对报复行动的肯定评价，可以说，报应观念体现了朴素的社会公正观，报应的本质就是公正。[8]只不过，这种报复有了国家机器和国家法律的控制，强调的是国家的整体行为。这样的社会制度的出现，“是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用。此时，握有权力者就作为法院发挥了作用。而且，他们出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。”[9]可以说，刑事诉讼，特别是刑事公诉制度产生的原动力主要来自于它的政治需求，那就是希望通过惩罚对国家整体利益构成威胁的罪犯，来保证国家的稳定和社会的发展。因为“如果受害人没有足够的胆量和力量提出自诉，或作恶者有足够的胆量和朋友，在宣誓保证人的协助下宣誓无罪，犯罪就难以受到惩罚。这种刑事程序因惯犯和中世纪晚期的拦路抢劫的骑士而不得不予以废除。大量违法行为不受惩罚这一事实，促使国家权力猛然省悟到追究犯罪不仅要受害人参与，国家本身也有责任参与。”[10]诉讼目的的追求必然会引导诉讼功能的定位，传统的刑事诉讼活动因此而被视为实现国家政治需求的一种强化了的权力机制。这可以从人们对于刑罚功能的传统理解中得到证明。

　　在刑罚正当化根据这一问题上，近代学者间存在着两种对立的论点，即功利主义的目的论刑罚观和非目的主义的报应论刑罚观。功利主义目的论以刑罚目的的正当性来论证刑罚的正当化，主张刑罚以预防犯罪为目的，因此，通过刑罚的惩罚所造成的痛苦，只有在为实现预防犯罪这一目的所必要的程度之内时才是善的，即当预防犯罪之善大于惩罚本身之恶时，刑罚才是正义的，否则就是非正义的。被称为现代刑法学之父的意大利刑法学家贝卡利亚（1738—1794）就主张功利主义，他强调虽然“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪”，但应该将“犯罪对社会的危害”作为“衡量犯罪的真正标尺”。[11]贝卡利亚还从社会契约论的角度论证了刑罚权的正当性。在他看来，只要可能，社会中的每一个人都希望约束别人的公约不要约束自己。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。“这一份最少量自由的结晶形成处罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”[12]为此，对是否犯罪作出终极判决固然是一个对某人是否触犯社会契约的判定，但严酷的刑罚因违背了公正也就违背了社会契约的本质。被誉为功利主义创始人的英国哲学家边沁（1748—1832）则认为，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。虽然刑罚会给犯罪者带来一定的痛苦，在某种程度上是一种恶，但是，按照功利原则，[13]要惩罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦，惩罚就是善的。只有当惩罚是没有根据的，或无效的，或成本过高，或不必要的时候，惩罚才是真正恶的。[14]功利主义强调平等地看待每一个人，认为每一人的苦乐与幸福具有同等价值，一个人的幸福并不比其他人的幸福高贵。而当两个人的利益发生冲突时，应该用能够产生最大幸福的方法进行解决，即“仅仅根据这个观点进行研究：最大多数人分享最大幸福。”[15]功利主义的刑法威慑论和刑法预防论遭到了非目的主义哲学家们的批评，如被称为德国近代西方哲学史上划时代的哲学家康德（1724—1804）就指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论对犯罪本人或者公民社会。”[16]康德认为，犯罪是侵犯他人自由权利的不正义行为，不仅罪行本身应当受到处罚，而且社会有责任惩罚这种罪行，对罪犯的惩罚就是实现正义。康德还从所谓惩罚的平等原则出发，认为谋杀人者必须处以死刑，以便维护和恢复权利。[17]19世纪德国古典哲学的集大成者黑格尔（1770—1831）承袭了康德的刑罚报应论思想，反对刑罚威胁论，强调：“如果以威吓作为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样地对待他。威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一边。”[18]在黑格尔看来，犯罪是侵犯具体意志的定在，侵犯人的自由意志的行为，对犯罪的扬弃是报复，刑罚实质上是一种报复，为此应强调犯罪与刑罚之间价值的等同性。[19]在非目的主义的报应论者看来，如果从功利主义原则出发，为了有效地预防犯罪，人们可以牺牲一些次要的权利，为了社会最大多数人的最大幸福——安全，可以处罚无罪的人，以威慑其他人，这实际上是不正义的。[20]为此，应该按报应原则处理罪刑关系。报应论以刑罚功能的正义性论证刑罚根据的正当化，主张刑罚在本质上并不是恶的，刑罚只要符合报应原则，其就是正义的，[21]至于刑罚的目的，根本无需考虑，而且也不应当考虑。