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试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征

  

  最后,在未来一段时期内,应当集中精力对区域性行政协议“去软法性”进行深入的探讨。由前文的分析可知,软法性之所以会给区域性行政协议的发展带来如此大的困扰,究其根本原因,是因为区域性行政协议制度本身并不适于采用软法机制进行调控,因此将其“硬法化”是克服这一问题的根本途径。学界目前有解释派、修法派和立法派三种不同的进路。其一,在现行法律规范基本不变的前提下,大力完善法律解释机制,通过扩大解释和引申解释等将区域性行政协议纳入到既有的硬法体系中来。这种进路在客观上受限于我国法律解释制度的不完善现状,结果上又颇显隔靴搔痒之憾,支持者较少。其二,修改现行立法,即在对宪法、行政组织法、行政程序法等绩优法律规范加以完善的基础上实现对区域性行政协议的全方位规制。这实际上是一种分离式的进路,优点是只涉及即有法律规范的修改,成本不大,对现行制度体系的冲击较小;不足则在于牵涉面较广,工程浩大,而且基于即有规范的修修补补势必会受限于规范自身的宗旨、体系、形式等,难以实现质的突破。其三,制定专门的行政协议法,对区域性行政协议面临或可能会面临的问题进行一揽子的涵盖。笔者认为,第三种进路相对较为合理,不过在实现路径上可以借助当前中央与地方关系法治化的“东风”,在构建《中央与地方关系法》的制度框架时将区域性行政协议基本的、原则性的问题辟专章或在“地方政府间关系”的相关章节中利用数个条文的篇幅进行总括性的规定,明确区域性行政协议实践的法律制度边界,并作出适当的法律授权,由国务院依照该授权颁布相应的行政法规予以细化和促进实施。在经过一段时期的实践之后,再根据实施评估反馈和客观情况的最新发展择机制定、出台单行的《行政协议法》。


【作者简介】
熊文钊,男,汉族,中央民族大学法学院教授、博士生导师,法治政府与地方制度研究中心主任;郑毅,男,汉族,中央民族大学法学院博士研究生,法治政府与地方制度研究中心助理研究员。
【注释】 有学者对中央政府的主体资格进行了针对性论证,并认为中央政府可以缔约人的身份出现在此类行政协议中,实际上将“中央政府”与“中央政府的相关部门”两个基本概念加以混淆所致,是值得商榷的。参见何渊:《区域性行政协议研究》,法律出版社2009年9月版,第41-42页。
在西方国家,随着包括缔约权在内的地方自治权的不断膨胀与联合,中央政府普遍面临着被架空的危险,因此纷纷通过各种渠道强化中央对地方的权力控制,掌握地方政府缔约的批准权就是其中一项重要方式。
有学者将缔约主体间的地位关系描述为“平等”,这是出于对美国州际贸易制度直接化用的逻辑,在我国  语境下极大模糊了缔约主体在行政层级上具有差异的客观现实,因而是不准确的。“平等说”的主要代表是叶必丰教授。参见叶必丰:《我国区域经济一体化背景下的行政协议》,载《法学研究》2006年第2期,第60页。
对于上下级政府间那些未契合科层制因素的行政合同,由于协议中政府间地位具有对等性,故将其归入前一类型的行政合同序列中。
有学者曾对软法与协商民主之间的关系通过专著加以论证。参见罗豪才主编:《软法与协商民主》,北京大学出版社2007年版。
参见何渊:《区域性行政协议研究》,法律出版社2009年版,第47-49页。
参见何渊:《区域性行政协议研究》,法律出版社2009年版,第143-147页。
有学者甚至明确否认司法救济具有成为区域性行政协议纠纷解决模式的可能性,当然这种观点本身和证明过程都值得商榷。参见张阿凤:《区域一体化进程中的行政协议研究》,天津师范大学2008届硕士学位论文,第44-45页。
对于软法在中国语境下的实施机制,曾有学者作过专门的探讨,参见毕雁英:《社会公法中的软法责任—  —一种软法及其责任形式的研究》,载罗豪才等著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第265页。以及参见牟效波:《软法在什么条件下靠得住?——从软法的实施机制切入》,载罗豪才等著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第236-237页。
这类期待利益主要体现为政策的共同优惠、资源渠道的通常、市场的开放、地方保护藩篱的裁撤等等。
参见何渊:《区域性行政协议研究》,法律出版社2009年版,第60页。
如《泛珠三角区域外经贸合作备忘录》第4条第1款规定:“本备忘录于二00四年八月十一日经国务院港澳事务办公室同意后签署。”
仅仅一套区域开发战略及宏观的规划已经不能符合中央在扮演区域合作的引导者和协调者的角色的需要。当然,这一问题在近年已经开始出现改观。


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