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试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征

  

  第三,对缔约主体的区别对待以及对应然理论体系的回归。其实,大可抛开对名称的纠结和争论,暂且将这类现象统称为行政合同。根据缔约对象在合同中相互的地位的对比,这类合同可以分为两种,即缔约主体地位对等的行政合同和缔约主体地位不对等(而非“不平等”)的行政合同。[3]对等性的行政合同有两种。一是行政事务协议,即互不隶属的行政主体之间针对某项行政事务而达成的协议,它是行政协议的主要范畴之一。它可以在同一地区的不同级别(互不隶属)或者同一级别的不同行政主体之间订立,也可以在不同地区的行政主体之间签订,{2}10无明显的区域性色彩。二是本文集中讨论的区域性行政协议,它在相同或不同行政级别的政府、行政职能部门等主体间缔结,突出的特点是具有特定的地域性或同特定地域具有极大关联性。不对等性的行政合同亦可分为两种。一是上下级政府间签订的、契合了传统的科层制度因素的行政合同,[4]集中体现为中央政府对区域性行政协议在动议、批准、纠纷裁决等环节的积极或消极介入。二是通常意义上所理解的在行政主体和行政相对人之间签订的作为新兴行政方式而在实践中广为运用的行政合同,它具有双方地位不对等、行政主体享有优益权等特点。由上,行政合同理论的框架基本得以还原——它包含了两种截然不同的构成类型。为了照顾表述习惯,我们可将传统意义上的行政主体和相对人之间的行政合同仍称为行政合同(或曰“狭义的行政合同”),将上文还原得出的宏观的理论体系称之为“广义的行政合同”(即台湾法意义上的“行政契约”),将政府及行政职能部门之间签订的行政合同称为“行政协议”以示区别。于是,行政协议的理论定位如下图:


  

  三、区域性行政协议的软法性特征


  

  我国目前各区域性行政协议的实施状况是难以令人满意的。究其根源,是因为这些区域性行政协议在制度构建与效力作用的生成两个方面均体现出了浓重的软法性特征。


  

  (一)区域性行政协议在制度构建上的软法性特征


  

  这是指区域行政协议的制度框架在构建和运行过程中具备一些近似于软法的标志性要素,如缺乏明确或直接的国家法依据、对协商民主理念予以充分的贯彻和制度实践等。


  

  第一,区域性行政协议缺乏明确或直接的国家法依据。一般说来,软法虽然体现出与国家制定法部分重合或相互区别的双重属性,但多数能够上溯至有关法律规范条文以为其国家法层面的依据(不论明确与否、直接还是间接)。但也有一些特定的软法规范并不能找到直接或明确的国家法依据,而处于游离于国家法体系之外的状态。对于区域行政协议的国家法依据问题,许多学者深感客观现实的无奈,因此苦苦寻求国家法依据的证成,其基本进路主要有二。其一,认为《宪法》虽然没有出台明确的行政协议条款,但同样也没有禁止性的规定,所以《宪法》和《地方组织法》实际上暗示或间接授予了缔结权,只要在宪法和法律规定的管理权限内,地方政府之间就有可能缔结行政协议。{4}46这种进路的逻辑缺陷在于,“法无明文禁止即可行”只是在私法领域普遍适用的原则,而作为典型行政法现象的区域性行政协议须遵循的则是“法无明文授权即禁止”的公法原则。其二,通过对区域平等的强调来为区域性行政协议寻找法治的基础。{5}60这种进路忽略了一个重要问题——缔约主体之间的平等仅仅是区域性行政协议得以成立和运行的基本前提之一,且实践需要的是缔约主体的地位对等而非平等。因此证明区域平等的法律基础,非但无法同区域性行政协议构成通顺的论证逻辑,反而会混淆对等与平等的本质区别。可见,无论从宪法、行政组织法还是行政程序法而言,“都没有规范行政协议的只言片语”。{6}72



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