第二,区域性行政协议的缔结和运行过程为协商民主的实践提供了广阔的制度空间,契合了软法对“平等协商”的“情有独钟”。[5]广义的协商民主指的其实就是在民主思想的指导下,不同利益主体通过协商的方式解决与它们具有重大关联的事项的形式,协商民主也由此得以成为沟连区域性行政协议与软法特征的理论桥梁。其一,缔结过程中的平等协商。目前区域性行政协议的缔结平台主要有三,即行政首长联席会议制度、行政代表出席会议制度和费会议的要约承诺制度。[6]这三种制度与民事合同缔结过程中的各缔约人平等协商制度的相同之处在于,缔约的过程基本上都可以体现为“要约——承诺——反要约——反承诺”的逻辑主线,并最终以各方在协议文本上签章作为协议成立(而非生效)的标志;区别在于,民事合同当事人出于权利自决和意思自治,具有极大的自由选择空间,而区域性行政协议的缔约各方则必须在宪法和法律明确授权的事项和权力范围之内寻求各方意思表示的“最大公约数”。其二,纠纷解决过程中的平等协商。目前既有的区域性行政协议大多都对于纠纷解决问题采取了回避的态度。{7}8-9实践中主要有上级行政机关或相关司法机关解决模式、缔约机关自行解决模式和条款约定模式三种。[7]第一种模式的主要制度实践方式主要包括共同上级机关的决定、法律解释机制的应用以及通过行政诉讼对行政行为是否越权的裁判来间接解决三种进路,{8}147-152它们都对平等协商具有较为明显的排斥作用,或者是作为平等协商失败的救济方式出现的。但由于现实制度土壤的贫瘠,这种借助第三方之力硬性介入而寻求“非对即错”的零和解决方式很难在实践中发挥应有的效用。[8]而后两种模式则具有实施平等协商的巨大弹性和空间,一般体现为个缔约机关集中探讨、磋商并最终达成妥协意见。从制度建构的趋势看来,绝大多数学者也倾向于借助替代性纠纷解决机制(ADR)——各方成员应当进行协商、斡旋、调解、调停、仲裁等程序来实现区域性行政协议的维系和正常运行。实际上,在区域性行政协议纠纷解决模式的应然设计中,以ADR为代表的“软”解决模式是作为上级行政机关或相关司法机关主持的“硬”解决模式的前置性程序存在的,然而在目前“硬”解决模式的制度尚付阙如的额情况下,“软”解决模式的价值便远远超出了单纯的前置性程序的理论预期,因此具有极为重要的务实价值。
(二)区域性行政协议在效力生成上的软法性特征
对于区域性行政协议的效力问题,学者们的关注大多局限于两点。其一,形式上区域性行政协议的效力条款是否明晰,而这类条款又仅仅是关于生效时间的安排。有学者就曾对现行有效的80个区域性行政协议进行统计了统计和样本分析{7}79其二,对区域性行政协议效力问题的实体关怀一般集中在其与各签订主体区域内的地方立法之间的效力位阶比较问题之上。将辖区规范与区域性行政协议的位阶等同显然无法实现条文冲突的解决,但若将辖区规范优先,则将使区域性行政协议成为一纸空文;若将区域性行政协议优先,却又无法提供这类几乎无法律依据的文件优先于立法法等有律明确规定的地方立法的法律基础甚至法理证明。再加上缔约主体是否具有地方立法权、具有何种程度的地方立法权又千差万别,处理不慎会导致各缔约方现实契约地位的不对等,因此这也是学界所极为关注的。然而,区域性行政协议又究竟依靠什么机制来确保自身的实施与实现?