在人类基因组计划草图公布之时,生物医学界和新闻媒体众口一词认为关于一个人的生、老、病、死的遗传信息属于隐私的范围,应当用(至少在目前应当)隐私权制度来保护人体基因资料,不让无关人员和机构接触掌握,避免出现基因歧视。例如,防止企业老板在用人时要求查验员工的基因图谱,或者保险公司在为保户上保险时对带有“不利基因”的人要提高收费档次,或拒绝为其投保。人们的担忧并非是毫无根据的。1996年实施的一项调查显示,有200多个有基因病倾向的个人,在尚未表现出相应症状时却受到保险公司、雇主和其他单位的基因歧视。由美国西北生命保险公司于1989年对400名雇主进行的一项调查显示,有15%的雇主计划在2000年之前实施雇员的基因检测计划,在可能的雇员和依靠他们的人员的基因组成得到检测之前,他们不会被提供雇佣机会。[10]
然而,总体而言,我国还没有针对个人隐私保护的法律,并且在其他的法律法规中的相关规定也很单薄,隐私权保护尤其是基因信息的隐私权保护,在我国法律界还是一个新的课题。在已有的法律法规中,我国宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国民法通则第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以获利为目的使用公民的肖像。”第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受到法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”没有明确规定隐私权为一项具体人格权,最高人民法院在随后的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第140条中将隐私权纳入其他人格权——名誉权等予以保护。最高人民法院1993年8月7日公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第3款明确指出,对未经他人同意,擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害,应认定为侵害他人名誉权。我国法学界对建立独立的隐私权制度已形成共识,司法实践也在逐渐接受。如最高人民法院2001年2月26日发布的《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第1条即规定了人民法院可以直接受理侵害隐私权的精神损害赔偿请求。
在此背景下,笔者认为,民法隐私权制度应将个人基因资料纳入保护范围。隐私是一个受时间和文化制约的概念。民法的隐私权制度的发展演变,也无时不受变动的社会观念和意识形态的影响。民法隐私权制度的重大贡献就在于给个人空间和公众空间划定了法律界限——即在什么情况下个人的事也就是他人的事,或在什么情况下个人的事仅仅是他自己的事。