就现行财产犯体系的调试与反思而言,有必要涉及“扒窃”问题。“《刑法修正案(八)》草案”(2010年12月)将“扒窃”也和“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”一起,作为了盗窃罪的选择性入罪条件,并且被最终的修正案所接受。据此,只要是“扒窃”的,不管是否达到“数额较大”的标准,也不管是否属于“多次盗窃”,都可以构成盗窃罪。对此该如何评价?立法者之所以将“扒窃”也作为盗窃罪的选择性入罪情形,无疑是看到了不同于普通盗窃的特殊性,而“扒窃”行为区别于普通盗窃之特征在于,其发生在公共场所,极大地影响了被害人和一般公众的安全感;其属于被害人在场情形下可能接触被害人身体的一种盗窃形式,存在着被害人即时知晓、即时制止的可能性,因而也存在着侵害被害人人身权利的较大可能性。着眼于此,从预防犯罪的角度考虑、对“扒窃”行为予以从严处罚是可以理解的。在《刑法修正案(八)》第二次草案被披露以后,学界对“扒窃”受此优待也更多给予了肯定。不过,也有学者对增设扒窃型的盗窃罪持否定态度。如有观点认为,“我国现行刑法中已经规定了盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,构成盗窃罪。有关司法解释规定,多次盗窃是指一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。可见,刑法及其司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为。所以,没有必要再设一个扒窃类的盗窃罪。”“不具有刑法可罚性的扒窃行为,总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为,不宜认定为犯罪。否则,就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑法处罚的范围,也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。”[17]确实,凡是扒窃则不计数额、不计次数地一概构成盗窃罪,无疑会导致盗窃行为入罪构成刑事案件的大幅增长,这会导致刑法介入财产权保护范围的极大膨胀,恐怕会带来不可欲的负面效果。如果严格遵守法律,则会可能导致公、检、法等部门疲于应付剧增的盗窃案件;而如果迁就于司法资源和监禁能力等而采取所谓变通措施,[18]则会使刑法修改的意义大打折扣,法律虚置的结果即是法律权威性的逐渐丧失。[19]笔者认为,这涉及对财产犯罪整体刑事法网(法网范围和刑罚数量)的把握问题。本文主张在财产犯罪问题上也应该贯彻“严而不厉”的政策思想,一方面在刑法介入财产权保护的范围上不宜过窄(财产犯罪的法网体系要严密。在立法论的层面上,本文甚至接受财产犯罪取消数额标准的主张),另一方面则需要整体性地降低财产犯罪的刑罚配置量。只有在此指导思想之下,扒窃入罪的问题才值得肯定。
除了以上关于盗窃罪的修正外,又如,《刑法修正案(八)》将“多次敲诈勒索的”作为该罪的入罪情形之一,这弥补了该罪与盗窃罪在入罪条件上的不协调(“多次盗窃的”被1997年《刑法》规定为盗窃罪的入罪条件之一),值得肯定;[20]不过,比敲诈勒索罪罪更重的抢夺罪[21]的场合,“多次抢夺”却未能成为该罪的一种入罪情形,这在体系解释看来仍是不合理的。不仅如此,从严密财产犯罪法网的角度而言,也应该将“多次诈骗”一并作为诈骗罪的选择性入罪条件,这样可以实现和盗窃罪、敲诈勒索罪等之间的协调。[22]