对财产犯罪配置自由刑甚至无期自由刑,倒是值得思考。如果机械地从保护法益和剥夺法益的对等性来看,对财产犯罪理应对应于财产刑,而且这还可以堂皇地冠以刑罚轻缓化的招牌。但是,现代刑法中的刑罚配置已不是单纯的满足于报应(即便是报应,也早非以眼还眼、以牙还牙式的同态复仇)而需要考虑预防犯罪的需要,这样来看,为多发的财产犯罪配置自由刑以实现威慑预防是值得肯定的。放眼世界各国,对于财产犯罪配置自由刑者实属通例,无需大惊小怪。不过,对于财产犯罪也可以判处无期徒刑吗?自然,在我国当下的司法语境下,无期徒刑有期化的倾向明显(无期徒刑通常实际执行10多年之后即会因减刑而释放),这可能并非一个真问题,但在《刑法修正案(八)》提高了无期徒刑减为有期徒刑的上限、提高无期徒刑实际执行期限的背景之下,对于财产犯罪判处无期徒刑,则需慎之又慎。
2.是否均衡?
考察财产犯罪的法定刑配置是否均衡,有两个层次:(1)总体上说,和其他类型的犯罪相比,我国刑法对财产犯罪的刑罚配置是否均衡?(2)在财产犯罪内部,各种具体财产犯之间是否做到了罪刑均衡?
关于第一个问题,曾有日本学者指出,在私有财产制度之下,必须保护个人的财产不受不法的侵害这一点虽说理所当然,但在日本,“财产犯的法定刑较之针对自由的犯罪等却有稍稍过重之嫌”[6]。笔者认为,这样的问题在中国也同样存在。比如说,像侵犯他人自由的非法拘禁罪的基本法定刑最高才是3年有期徒刑,这仅相当于盗窃、诈骗等数额较大,而只要是数额巨大,则最低法定刑即为3年。而自由法益在个人法益的价值序列中无疑是高于财产的。由此可以说,即便不考虑死刑问题,我国刑法关于侵犯财产罪的刑罚配置也仍然是偏重的。[7]
第二个问题来涉及各财产犯罪的轻重顺序及其法定刑配置问题。但丁(Dente)在其著作中论证说,相对于盗窃罪,诈骗罪和侵占罪是更为严重的犯罪,因为不管是诈骗罪还是侵占罪,都不仅取财,而且背信,“崩坏了亲善的纽带。”[8]但我国刑法中诈骗罪的法定刑和盗窃罪一样(在废止了盗窃罪的死刑之后),侵占罪的法定刑则明显轻于盗窃罪。如果说侵占的法定刑轻于盗窃尚可理解(盗窃罪实际上重于侵占,因为其不仅侵犯了所有权,还同时侵犯占有权,而后者则只侵犯所有权),但诈骗罪的法定刑等同于盗窃罪则显得失衡。[9]再如,1997年《刑法》规定敲诈勒索罪的最高法定刑是10年有期徒刑,而较之更轻的诈骗罪的最高法定刑则是无期徒刑,这也是一个明显的不协调。《刑法修正案(八)》规定,敲诈勒索“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑”,将该罪的最高法定刑提高到15年有期徒刑,这部分地弥补了敲诈勒索罪在罪状和法定刑上的法律漏洞,在方向上值得肯定。但仍然低于诈骗罪的法定最高刑无期徒刑,在体系解释的观点看来仍不够彻底,在敲诈勒索罪和诈骗罪的法定刑设置上仍可谓失之均衡。
就财产犯罪内部的罪刑均衡问题而言,需要讨论故意毁坏财物罪的刑罚配置问题。就我国现行刑法的刑罚配置而言,作为毁弃型财产罪的故意毁坏财物罪的法定刑轻于取得型的财产犯罪中的盗窃、诈骗等罪[10]而重于侵占、挪用型财产犯罪。这是否科学?依据何在?一般观念恐怕会认为,尽管取得罪是财产犯的中心而毁弃罪不过是财产犯的边缘类型,但单就财产损害来说,毁弃罪可谓更为严重——毁弃罪甚至包括在物理上消灭或者完全使财物丧失使用价值,其侵害十分严重;而取得罪仍然保留有财产的使用价值(归自己或者第三人使用),从社会整体的角度计算并不存在着财产的损失,因而对整个社会来说,毁弃罪的危害性应该重于此种取得罪。与此相对的另一种观点则认为,财产犯罪终究是侵犯个人法益的犯罪,其侵害性轻重应该根据对个人财产权的侵害加以衡量。就毁弃型犯罪来说,其通常是出于泄愤等动机,是“损人不利己”的;而就取得罪来说,其是出于非法占有的目的,“损人而利己”,这种非法占有的目的成为本罪的“主观违法要素”,导致取得行为的法益侵害性增强,乃至使之超出了毁弃罪。应该说,后一种观点亦具相当说服力,可是,取得型财产罪的非法占有目的是否像绑架罪中的“勒索财物目的”一样属于主观的超过要素本身就有争议,[11]即便认为其非法占有目的属于主观违法要素、对于行为的违法性产生影响,这种观点也难以说明,为什么侵占罪同样也是取得罪、也具有非法占有目的,可是其法定刑却轻于毁弃罪?如此看来,单纯根据有无“非法占有目的”、是否“利己”并不能界定取得罪与毁弃罪之间的轻重顺序。在法定刑上诈骗、盗窃等取得罪之所以重于毁弃罪,恐怕不能单纯从法益侵害的轻重对比上去寻找根据,而应该借助于其他途径。日本学者认为,“在法定刑上取得罪更重。这是因为,取得财物的行为较之毁弃财物的行为更容易实施。不管是从历史上来看,还是从国外各国的犯罪统计来.看,取得罪的发生率都要更高。因此,禁止、压制这种犯罪的必要性也就更高。”[12]由此可见,对转移占有型取得罪配置更高的法定刑,也是考虑了预防犯罪的必要性。“正是因为如此,基于一般预防的考虑,取得罪较之毁弃罪受到了更重的处罚。”[13]配置法定刑不仅考虑犯罪本身的法益侵害性,也考虑预防犯罪的必要,这已经不是单纯的法益侵害说或者结果无价值论立场的结论,而是带有了行为无价值论的特征。法定刑配置既要体现犯罪的本质(法益侵害),又要体现刑罚的目的(预防犯罪),这是值得肯定的,不过,配刑终归要以法益侵害为基础(这也是报应的体现),预防犯罪只能在报应的框架之内才能对法定刑设置产生一定的影响。[14]在此意义上,为转移占有型的取得型财产犯罪配置如此之高的法定刑还有进一步检讨的余地。在笔者看来,适当拉近转移占有型的取得型财产犯罪和毁弃型财产罪的法定刑之距离,应该是可行的。