三、共同作为义务的认定

　　探讨不作为共同正犯的“共同性”必然涉及共同的作为义务。即在复数的不作为之间起纽带作用的“共同的结果阻止义务”。可以说，共同的作为义务是分析不作为共同正犯成立与否的基础，也是限定其成立范围的关键因素。所以，德日学者都从此问题入手，来论证各自的观点。

　　如洛克辛认为，“因为不作为犯是义务犯的一种，共同的义务就是不作为共同正犯成立的前提条件。而且，只有违反义务才能为正犯性提供根据，所以有关共同正犯的问题上也没有与义务违反的共同性不同的某种必要。”[5]

　　正如洛克辛所说，作为义务是不作为共同正犯存在的前提条件，这是无可争议的。但对义务的共同性又该如何理解呢？这是分歧较大的问题。主要分为两种观点。一种观点认为共同的义务强调的是复数不作为者共同实施作为行为才能阻止危害结果发生时，才承认义务的共同性。而另一种观点则认为只要复数的不作为者被赋予了相同的作为义务，无论是依据个人的作为还是共同的作为都能阻止危害结果发生时，都认为是共同的作为义务。

　　洛克辛及一些日本学者支持第一种观点。洛克辛认为“共同正犯在多个不作为者意见一致的基础上，侵害同一个结果防止义务的情况下存在。当然，这种共同正犯实行的不作为的法律形态，并不是有什么特别的实际意义的形态。这是因为，各个参与者不管怎么说，都分别独立地构成不作为的正犯。”[6]他认为只有在一定的场合下共同正犯才有其存在的意义。例如，有着互相重叠的依存关系的多个不作为者的存在，在被要求的作为只能通过共同才能实行的极少数的情况下才给以考虑。例如，某人被关在了保险柜里只能由两个拿着不同钥匙的人共同才能打开的情况等等。若由此判断，可以看出他是认为，只有当不作为者共同作为才能防止法律权益侵害的场合下，才能肯定共同正犯。另外，洛克辛还认为，在作为者与不作为者之间，只有在义务犯罪的情况中共同正犯是可能的。“例如，两个看守按照商定，一方把打开牢房门的钥匙给了犯人，另一方违反他的义务，不锁外侧的门，从而使犯人的逃跑成为可能的时候，两者是刑法第120条第二项所列释放罪犯的共同正犯。”[7]在这里，各人不能通过自己单独的作为或不作为让犯人逃跑，只有两人共同作用才能够实现。从共同正犯的本质看，肯定共同正犯才具有法律意义。