另一德国学者洛克辛也认为,“共同正犯存在于复数的不作为者在合意的基础上侵害同一结果防止义务的场合。但在这种共同正犯中的不作为的形态却没有任何特别的实际意义。”
笔者认为在耶赛克所提出的三种形态中,第一种形态其实质问题是不作为共犯与正犯的界定问题,而不是不作为共同正犯成立与否的问题。根据共犯与正犯的界定标准,不作为者被认定为不作为的帮助犯更为准确。而第二种与第三种形态才是我们要探讨的问题,就是复数不作为者成立共同正犯的可能性。
笔者认为复数不作为者成立共同正犯的基础就在于复数的不作为者间有意思的联络,而基于共同的犯罪故意,共同实施了不作为行为,导致危害结果发生。由此可以判断不作为者之间存在着共同的犯罪故意。而同时犯的复数不作为者虽然对同一对象实施了不作为行为,导致了危害结果的发生,但复数的不作为者间并不存在意思联络,缺少了共同正犯者必须具有的共同犯罪故意这一必要要件,所以,此种形态应是不作为的共同正犯,而不是同时犯。如果否认不作为共同正犯的存在,那么从价值判断角度讲,也间接否认了作为的共同正犯与同时犯的区别,就会导致共犯理论的混乱。
二、共同犯罪故意的形成
如前文所述,有的学者从不作为不可能存在共同的实行行为角度来否定不作为共同正犯的存在。也有的学者认为不作为者不可能存在共同的犯罪故意而否定不作为的共同正犯。就共同的犯罪故意而言,德国学者考夫曼认为,“由于不存在不作为的故意,因此没有必要考虑共同的行为意思。因此,考夫曼主张在不作为的情况下,没有探讨共同正犯的余地。”[3]另一德国学者威尔兹尔也主张该学说,全面否定不作为的共同正犯。总之,怀疑不作为共同正犯存在可能性的理论主要是从目的行为论角度出发,以不作为因果关系欠缺目的性为理由,否定不作为犯共同故意的存在。
但是,在已有的否定不作为犯共同故意存在的理论中都有一个共同的错误,就是犯罪故意与犯罪动机的混淆。如果对这些学者的理论进行深入的研究,就会发现,虽然他们冠以了犯罪故意的称呼,但究其实质是在论述犯罪动机问题。所以,要想讨论不作为共同正犯存在与否,我们首先要分清的是不作为者是没有共同的犯罪故意,还是缺少共同的犯罪动机。否定论者认为不作为情况下不可能存在共同的行为决定,其实是把犯罪故意与犯罪动机两者相混淆了。对于复数的不作为者而言,是基于何种目的共同采取不作为的态度是犯罪动机问题,并不是犯罪故意的内涵。其故意是因何而形成的并不影响其犯罪故意的存在,而且有没有共同的犯罪动机与犯罪故意是完全不相同的两个概念。在界定共同正犯时共同的犯罪故意才是必要要件,而共同的犯罪动机对共同正犯的成立与否不产生影响。所以,怎样考虑不作为故意的实际形态、这一形态是不是共同形成的,这与不作为共同正犯存在的可能性问题并没有必然的联系。而且,正是因为这个原因,仅仅从这种共同形成故意动机的不可能性出发,直接否定不作为共同正犯存在的可能性是值得商榷的。