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不作为共同正犯的共同性探讨

  

  因此,是否存在与部分实行全部责任理论相一致的不作为者之间的共同形态就成为了肯定不作为共同正犯的关键。为了深入地探讨此问题,我们可以分为两种形态加以讨论。


  

  一是洛克辛等学者也认可的共同阻止危害结果发生的形态。具有单独或者共同防止同一结果发生之义务的多个保障人,虽然单独不能防止该结果发生,但是如果共同实行就能够防止时,如果他们沟通之后采取了不防止的不作为态度的话,那么,这种情况下就存在与部分实行相对应的不作为的部分实行。因此,在法律上可以看作是各个保障人的不作为的部分实行相结合才发生了危害结果。此种情况下,由于靠一个保障人不能够防止结果的发生,所以,可以说这里比作为的一部分实行的场合具有更密切的共同关系。即,作为的一部分实行的场合,即使没有那一部分实行,在只靠其他的共同者也能实现结果的场合中,共同正犯也是成立的。这种差异是由行为构造的差异造成的。“另外,作为这种想法的进一步考虑,保障人A能够单独地防止结果,而另一个保障人B却不能单独地防止结果的情况,也是可能存在的。在这种情况下,若A和B商量之后,不防止该结果发生的话,部分实行全部责任这个理论则对B发挥作用,可以认定是共同正犯。这是因为,各参与者单独构成不作为犯的正犯。”[10]


  

  二是洛克辛否定的复数保障人能单独阻止危害结果发生的形态。针对同一个法益多个保障人共同决心不救助该法益而采取不作为态度的情况下,能否成立不作为犯的共同正犯则需要价值性判断。也就是不作为的共同态度与作为的共同正犯之间是否同价值性。肯定作为形式的共同正犯的优点在于,正如部分实行全部责任的理论所揭示的那样,在共同意思下实现构成要件结果的场合,即便每个参加者只是实现了构成要件的一部分,但对发生的结果所有参与者都负有共同责任。其理由是,所有共同者通过相互间形成和强化为实现犯罪的意思,得以在精神上形成强大的共同态势,在这种态势下,各人分担实施了实行行为,从而才实现了结果。一部分实行,作为与狭义的共犯相区别的标志,具有重要的作用。但是,在这里,重要的并不是两个以上的人若没有共同就不能实现结果这种关系,而是通过部分实行全部责任这个理论来证实共同正犯。


  

  综上所述,笔者认为无论是形式的不作为共同正犯,还是实质的共同正犯都具有共同性,而共同性既是认定不作为共同正犯存在的基础,也是界定不作为共同正犯存在范围的关键因素。



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