不作为共同正犯的共同性探讨
刘瑞瑞
【摘要】复数不作为者成立共同正犯的基础就在于复数的不作为者间有意思的联络，而基于共同的犯罪故意，共同实施了不作为行为，导致危害结果发生。无论是形式的不作为共同正犯，还是实质的共同正犯都具有共同性，而共同性既是认定不作为共同正犯存在的基础，也是界定不作为共同正犯存在范围的关键因素。
【关键词】不作为共同正犯；实行行为；犯罪故意；作为义务
【全文】
由于作为与不作为在构造上存在着根本性的差异，所以，不作为共同正犯的成立就受到质疑。虽然德日学者对其研究由来已久，但在理论界关于不作为的共同正犯问题并没有达成共识，形成统一的学说，至今仍存在着否定说、肯定说及限制肯定说之争。争议的焦点都是围绕着不作为共同正犯的“共同性”展开的。
一、共同实行行为的界定
否定不作为共同正犯的学说主要分为两种。一种是全面的否定说，认为不作为者不可能存在共同的实行行为。因为每个保障人均采取不作为的态度，在无任何举动的不作为情况下，不可能使其实行行为共同或者分工负责地进行。另一种观点是以耶赛克、洛克辛为代表的学者提出的。他们认为，即使存在所谓的不作为的共同正犯的形态，但完全可以认定为同时正犯，探讨不作为共同正犯是没有意义的。
但笔者认为单纯的从行为论的角度来探讨不作为共同正犯问题，即使是消极的不作为也同样具有成立共同正犯的余地。
首先我们可以看出全面否定说仅仅从不作为的内部构造出发探讨不作为的共犯问题，这样势必导致全盘否定不作为共犯成立的可能性。笔者认为，对于他人实行犯罪，法律上负有防止义务，能防止而不防止，除了是对他人以帮助，与从犯相当外，如果行为人以自己犯罪之意思而参与犯罪，且其不作为也是特定犯罪的实行行为的一部分，则可成立共同正犯。这已为有关共同犯罪的立法实践所证实，而且在各国立法均有体现。例如，我国台湾地区《刑法》第28条规定：“两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”日本《刑法》第60条和德国《刑法》第25条等均有类似规定。由此可见，法律并未将共同犯罪行为的形式限定为作为。我国刑法虽然没有共同实行犯的明确规定，但根据我国刑法的基本精神来看，共同实行犯也应包括不作为犯。可以说全面否定说在探讨不作为共犯时忽略了与作为之间的同价值问题。而在刑法中之所以考虑不纯正不作为犯并对其加以处罚，原因就在于虽然不作为与作为在行为构造上存在差异，但因为在价值上保持了作为的犯罪形态与不作为的犯罪形态之间的平衡，所以就可以根据与作为的同价值性来肯定不纯正不作为犯的成立。因此，在刑法理论中不仅有必要承认不纯正不作为正犯、不纯正不作为帮助犯，而且在共同正犯中也应根据相同的方法论考察与作为的共同正犯之间的同价值性，并以此为据来认定不作为共同正犯的成立。
