(四)社会公平说之不合理
社会公平说认为加害人应对自己的过错行为负责，如果被保险人在得到保险人的赔偿后不再追究加害人的责任，从而有违社会公平。通过代位追偿，既使得致害人无论如何都应承担损害赔偿责任，同时也使得保险人可以通过代位追偿从致害方追回支付的赔偿费用，从而维护保险人的合法权益[3]。此说也是不能成立的。除非不经济，没有人会轻易放弃自己的权利。
一般情况下，保险事故发生后，被保险人所受损失不仅仅在于财产价值的灭失，还有各种远因和近因利益的损失。而在司法实践中，保险人只赔偿财产的确定价值，加害人也只赔偿直接损失和主要近因损失，至于另一部分远因损失和非主要近因损失根本就得不到赔偿。也就是说，无论是从保险人那里还是从加害人那里，都不可能得到完全充分的赔偿。被保险人从保险人那儿得到的只是他遭受损失的一部分，作为理性的民事主体，他为什么会放弃对加害人的索赔呢？即使放弃，这也只是被保险人处分其自己权利的行为，任何人都有处置自己权利的自由，被保险人放弃对加害人的索赔完全是被保险人的权利，法律不应该对此进行干预。保险人以此为由拒绝对被保险人进行赔偿是对被保险人处置自己权利的干涉。保险人把被保险人不放弃对加害人的赔偿请求权作为对之进行赔偿的条件是没有任何理由的，被保险人付出一定的保险费从而在事故发生后从保险人那里获得赔偿是完全正当的，是保险合同射幸性的体现。
综上，尽管代位求偿制度的初衷是为了防止被保险人获得双重利益，但由于其本身存在一定的缺陷，在理论基础以及合理性设计方面都存在漏洞，并没有完全体现出社会公平性。笔者认为，对于代位求偿制度，应该明确《保险法》应当而且必须体现并维护被保险人的利益。如果要废除保险代位权，在现行法律下不太容易，而且也显得有些极端。笔者认为，将保险代位权法定主义向意定主义过渡，以保护被保险人（权利弱势一方）的合法权益为核心时，保险人才获得代位求偿权才是比较公平的，才是可行的。
三、保险代位权意定主义的理论基础及相关问题
(一)保险代位权意定主义
保险代位权不能实行法定主义，在上文法定主义理论依据之各学说中分别有所提及，下面系统归纳一下。
首先，法定主义对被保险人的权利自由行使形成过度干预。保险代位权为保险人依法享有的权利，在性质上应当从属于被保险人对第三人赔偿请求权的性质。保险代位属于债权请求权的转移，但它却侵害了权利自由行使的原则。保险是典型的商事活动，尽管起初商事规范只在商人之间或只对商事行为起约束作用，现代商事法的发展早已突破原有领域，使作为非商人的自然人个体也可以参与商事活动。保险法作为商法，调整的是商事领域中的权利义务关系，当然要受到民商法的一般原则的约束。当事人意思自治原则和权利自由行使原则也是商法的基本原则。保险代位权不涉及到国家和公共利益，因而不需要由法律作强制性规定，这种权利属于当事人所有，当事人是否转移该项债权请求权，完全属于当事人意思自治范围内的事，法律没有理由进行干涉，否则就违反了民法是任意法的传统观念，最终构成对权利的侵害。代位权的法定取得，虽然一定程序上有利于交易便捷，但未必总与权利人的意愿与利益一致。将代位权作为强行性的法律规定，过于强调代位权的功能而无视当事人的基本权利，不宜采用。
