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累犯的前提:犯罪还是刑罚?

  

  将累犯处罚的根据依附于责任,更多是对责任原则的屈从,因为后者在德国刑法学中具有至高无上的地位。但另一方面,为了对累犯这一现实问题作出回应,又不得不在责任的领地中悄然混入预防必要性的内容。这在德国联邦最高法院那里体现得最为露骨,它认为累犯表明了当前所通行刑罚的无效性,因此实施“后罪”的责任变得更重。[19]不过“刑罚的无效”并不能说明责任的加重,因为责任的本质是行为人面对规范的态度,而非对刑罚的体验。行为人与刑罚之间的关系,只能从预防的角度进行分析。


  

  2.预防层面的分析


  

  我国大陆地区有观点认为,累犯从重处罚的根据是(或者包括)比初犯更高的人身危险性。[20]累犯现象的严重化是催生特殊预防理论的重要因素之一,[21]因而将累犯与人身危险性联系起来是很自然的举动。但这些观点也很少有精细的分析,没有指出人身危险性更高是通过哪些因素体现出来的,因而“人身危险性”也成了一个非常宽泛的概念,甚至这个原本属于科学实证主义的概念在中国被道德化了,成了另外一种道义谴责。这对制度层面具体分析也没有意义,例如,它同样无法区分习惯犯与累犯,因为两者都有比普通犯罪更高的人身危险性。


  

  外国刑法理论中也有出自这一视角的观点,不过其内部又有分支。其中一派潜心于从实证的角度预测行为人的人身危险性并分析刑罚对再犯可能性的抑制与消灭作用。不过,严格依照科学的标准,很难为累犯从严处罚找到根据,因为无法预测具体个人的再犯可能性,多年的刑罚实践也并未证明刑罚具有抑制与消灭再犯的作用。如今能得出的结论是,再犯可能性在很大程度上集中于一个特定的群体,[22]且国家不能因为刑罚效果不明显就对这个群体置之不理。另外一派的观点更加务实,他们将刑罚执行的效果与累犯的人格联系起来,并得出了累犯的刑罚感知能力(Strafempfanglichkeit)更弱的结论。因此,后罪的量刑之所以要从严,就是为了弥补刑罚感知能力不足所导致的刑罚效果的不充分。[23]因而累犯的本质就在于行为人刑罚感知能力的弱化与缺失。[24]这与其他观点的不同之处在于,它在累犯人与刑罚的关系中探讨累犯的本质。而此前所有的观点都是在累犯人与规范的关系中寻找累犯的本质,而在行为人面对规范的关系中,永远找不到区分习惯犯与累犯的标准,也无法令人信服地解释为何累犯要以刑罚执行为前提。


  

  结合国家设置一般刑罚制度的过程,对累犯从严处罚的本意就会清晰起来。对国家而言,犯罪是一种恶,但同时也是一种正常现象。国家相信,对于比较轻微的犯罪,通过自由刑以外的手段已足以达到抑制与改善的目的;即便是对于严重的犯罪,通过执行自由刑的威慑、剥夺、矫治与改良,也足以消灭行为人再犯的意图。[25]但国家制定刑罚制度只能以社会一般人的正常特征为基准,考虑他们可能具有的生理、文化以及价值特征。因而,异于常人的生理、文化或者价值特征就溢出了刑罚制度考虑的范围。对这些人而言,刑罚通常的体罚不足以造成精神或肉体上的痛苦,一般的矫治与改良不足以动摇他们顽固的价值观念。累犯的形式条件与实质条件正是为了确证这种人格的存在。为了防止这种人格特征对社会造成危害,国家可能作出两种回应:一是提升刑罚的幅度,科处比一般情形更重的刑罚;二是更换措施,例如并处或者转处保安处分。



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