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累犯的前提:犯罪还是刑罚?

  

  西方也有谴责累犯的文化传承,[9]而文化与道义的血缘关系,会让对累犯的分析自然而然地偏向道义的谴责。但相对而言,外国刑法理论上的相关论述要更细致一些,与规范刑法学具有更密切的联系,它们主要在作为量刑基础的责任的范围之内探讨累犯从严处罚的根据。由于在客观的不法层面,累犯与初犯并不存在区分,可以考虑的因素就只剩下故意/过失、责任能力、违法性意识、期待可能性等内容。由于故意/过失、责任能力与累犯相关性不大,累犯的分析最终主要以作为规范责任要素的违法性意识作为切入点。


  

  就此,刑法学层面的分析认为,累犯从严处罚的根据在于行为人的违法性意识高于初犯,因为行为人应当而且能够从此前的判决中得到如下认识:法秩序不会容忍他的违法行为,且此前的判决已经强化了行为人形成合法动机的能力,他存在引以为戒的机会,这是初犯不具备的;因而在实施“后罪”之际,其责任更重。[10]Maurach也认为累犯处罚从严是因为前判及刑罚执行的经历强化了行为应受处罚的意识,因而责任更重。[11]可以肯定的是,行为人有关具体犯罪的违法性意识会因为此前判决以及刑罚的执行而加强,但这仅能表明在同类犯罪的情形之下累犯责任更重;而当前的累犯制度并不要求“前罪”与“后罪”是同类犯罪。另外,违法性意识的强化并不以自由刑的执行为前提,因为罚金刑、缓刑甚至单纯的有罪判决,都足以强化违法性意识,但累犯必须以自由刑的执行为前提。


  

  也有学者以实证研究代替规范分析,并将结论归结在“责任”层面。例如,Albrecht指出,累犯要逾越比初犯更强的冲动障碍(Hemmungsimpulse),因而责任更重。[12]Sturm也表达了类似的观点,认为累犯比初犯具有更高的犯罪能量(kriminelle Energie),因此行为责任更重。[13]Bruns以及Schoneborn也持类似的观点。[14]但也有实证研究的结果表明,先前判决会生成冲动障碍的命题更多是一种主观臆断。规范的引导力(Motivationskraft)对有过刑罚经历的人效果更不明显,这与经济学上的边际效应递减规律所呈现的结果完全一致,因而毋宁说累犯的责任比初犯更低。[15]另外,冲动障碍和犯罪能量与责任的关系并不密切,倒是与预防更有亲缘关系。犯罪能量更高,只能说明预防的必要性更高,因为只有更强有力的措施才能起到抑制作用。


  

  也有观点脱离行为责任(Einzeltatschuld)的范畴,将论述的基点转向生活形成责任(Lebensftihrungsschuld)。[16]后者能纳入更多的考查内容,例如行为人犯罪前的生活经历(Vorleben)。Kaiser就认为《德国刑法典》原第48条的规定更多是一种不顺从的附加性惩罚(Ungehorsamszuschlag),只能作为生活形成责任加以理解。[17]但德国的通说反对从生活形成责任的角度为累犯从严处罚寻找根据,因为这一概念具有不确定性、有违人的尊严且在诉讼程序中无法完全证明。[18]另外,仔细分析就会发现,在这一概念下所论述的内容也已经包括了预防的内容,因为“不顺从”的原因正是“刑罚的无效”。在这里,视角已经转向了刑罚效果,而不再限于行为人对事实与规范的态度。



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