因此,通过语义分析,累犯的成立前提重在“刑罚执行完毕或赦免”,“但书”没有改变累犯前提的重心,它仅仅限制“后罪”的主观方面。这时,我们就会发现,一贯以条文注释作为最常用手段的通说,在累犯成立前提这个问题上完全没有对条文表达结构展开细致的分析。或许在通说看来,“但书”的规定同时限制“后罪”以及仅在观念中登场的“前罪”是理所当然的。但即便能通过实质解释证实这种“理所当然”,也必须兼顾立法的文字表述,因为文字为法律解释确立了基本的边界。
(三)新规定的文义解读
《修正案(八)》引入一个“的”字之后,问题就变得更加复杂。在前述条文结构之下,“未满十八周岁的人犯罪的”指代“罪犯”,因而“但书”的限制作用就指向了前述条文结构中的“主体”,而不再是出现在条文中的“后罪”。由于累犯人同时是“前罪”与“后罪”的主体,“但书”排除“未满十八周岁的人犯罪的”,就既排除了“未满十八周岁的人犯罪被判刑并执行刑罚的”,也排除了“未满十八周岁的人再犯新罪的”。但问题在于,这一个“的”字无法兼顾“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”,它只能适用于后者。因而就会造成“和”字前后两个选项所引发的结果完全不一样,即有关犯罪主观方面的限制,只及于“后罪”;而有关犯罪年龄的限制,同时及于“前罪”和“后罪”。
这种不一致,与《修正案(八)》起草者的初衷可能相去甚远。或许,起草者只是觉得“未满十八周岁的未成年人犯罪”句中有了一个“的”,后面不加一个“的”字有那么一些不自然,或者说加上一个“的”字更加顺口。总之,依照起草者的初衷,他们期望通过增加有关未成年人犯罪的除外规定,使它在累犯的成立上与过失犯罪效果相当。但一个“的”字扰乱了这一计划。
当然,也并非不能得出让两者效果相当的结论。由于“但书”所排除的两项中都出现了“犯罪”,因而无论是否带“的”,它都只限定前文出现的“罪”,而不限定“犯罪分子”,这样限定作用都指向了“后罪”。根据这种解释方法,构成累犯,只需要“后罪”是成年人的故意犯罪即可,前罪是否为成年人的故意犯罪,不影响累犯的成立。
二、结合累犯本质的深层分析
(一)累犯本质的界定
由于累犯是一种刑罚裁量制度,因而当前对累犯本质的探求,大都上升到了刑罚本质的层面,从责任[2]或预防必要性的角度分析累犯从重处罚的依据。毕竟事物的本质很难从其自身得出,“提升高度”是自然的选择。但要防止用几个“大词”代替具体的分析,因为这样会遮蔽累犯制度的独特性,会无视累犯的法定条件与法律后果,也将妨碍对累犯问题进行深入、精细的分析。
1.责任层面的分析
国内有部分观点认为累犯从重处罚(至少部分)是因为累犯的社会危害性或者主观恶性更重。例如,《刑法学原理》认为,累犯的社会危害性更重,因为它削弱了国家法律的权威,动摇了社会的心理秩序。[3]不过依这种分析,刑罚执行期间的再犯更值得重罚,因为在国家控制下仍实施犯罪,对国家权威的挑战以及对社会心理的动摇程度更甚于刑罚执行完毕后的犯罪;但我国刑法对这种情形并不从重处罚。可见,这种理论并未准确概括累犯的本质。苏彩霞教授认为累犯主观上的可非难性和应受谴责性比初犯更高,因而提出累犯设置的根据是“报应优先、兼顾功利”。[4]她的主要根据是累犯“不知悔改”,但过失“累犯”、拘役执行完毕过后的再犯也具备“不知悔改”的特征。更多有关累犯本质的论述往往以“主观恶性深重”一语带过。[5]总的来说,这种论述模式更多是一种文化政治意义上的评价,而不像规范分析。从文化政治的意义上来说,累犯是一种恶,累犯的可谴责性或者可非难性更高,都是可以接受的。但问题不在于累犯是不是一种恶,而在于它究竟恶在哪里?否则,再多的论调,都只不过是一种“对‘真理’的重复”,[6]这对于规范问题的解决没有任何意义。例如,它无法解释习惯犯为什么无须与累犯一样从重处罚,习惯犯的可非难性和可谴责性也比一般的犯罪高;又如,在对累犯成立条件进行界定和分析之际,这类观点只能以“惩办与宽大相结合”[7]等政策甚至“政治话语”[8]应付过去。可见,宽泛的“文化”观念乃至政治大词,对于制度层面的精细分析是没有太多价值的。