法律行为效力判断标准错误的根源，其实就是《合同法》第52条第5项的不当规定。《合同法》第52条第5项是对《中华人民共和国民法通则》第58条第五项规定的沿袭，尽管在内容上具有一定进步，但实质仍然是计划经济下公法优位主义的产物。受苏联法律理论的影响，法律规范往往被定位为“经社会主义国家制定或认可的，体现以工人阶级为首的劳动人民的国家意志的，依靠社会主义国家的强制力的人们的一般行为规则”。[35]受此种法律理论的影响，国家制定法规范及其效力突出了对统治阶级意志的弘扬，强化了人们对统治者颁布的规范的忠诚和服从。在公法优位主义下，只要法律行为违反公法规定，必然导致该法律行为无效的结果。

　　随着公、私法的划分及公法不能直接介入私法观念的形成，公法优位主义观念虽然有所淡化，但在价值取向上，公法对私法的介入并没有完全得以消除。公、私法划分不仅在形式上而且也在价值上需要加以坚持。在这种背景下，公法优位主义观念就更不应该在社会主义市场经济法律中体现。在立法层面上，《合同法》第52条第5项尽管作为转介条款能够将公法规定转介到私法当中，但这些被转介的规范已经在其他法条中得以体现。例如，上文所述《合同法》第52条第5项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范就可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容，而且该内容已经在《合同法》第52条第4项进行了规定。因此，从这个意义上说第5项的规定显然是画蛇添足。不仅如此，《合同法》第52条第5项转介的权能规范的内容，在《合同法》其他条文处也有所体现，如《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，已经涵盖了权限型权能规范。因此，《合同法》第52条第5项的规定应予删除。

　　四、结语

　　公、私法领域应有明确的界限。为防止公权力对私领域的侵入，法律上需要限制公权力对私领域的直接介入，也就是公法规定并不能直接要求私法主体从事私法行为，而只能通过对法律行为效力的判断实现调控的目的。《合同法》第52条第5项规定的转介规范已经在法律中得以体现，不应该再作规定。作为法律行为无效判断标准的只能是作为公序良俗原则的行为规范。而规制私法行为的权能规范本身不应成为直接判断法律行为无效的依据。对违反权能规范的法律行为效力的判断需要根据权能规范的具体类型综合进行。因此，我们在对违法合同效力进行判断时，需要厘清违反的公法规范是行为规范还是权能规范，从而对法律行为效力进行准确认定。《合同法》第52条第5项所规定的内容仍然是公法优位主义的产物。《＜合同法＞解释【二】》尽管在一定程度上对《合同法》第52条第5项的规定进行了修正，但并不能从根本上解决其所存在的问题，也难以达到指导具体司法实践的目的。因此，在未来修法时应删除《合同法》第52条第5项的规定，以使问题得到真正解决。