三、公法优位：对《合同法》第52条第5项作为法律行为效力判断规范的反思

　　综上所述，公法中的禁止性规范并不必然导致法律行为无效。鉴于《合同法》第52条第5项作了相反的规定，因此有必要进行反思。《合同法》第52条本身是对合同无效的情形进行列举。根据体系解释的要求，“违反法律、行政法规的强制性规定”的法律行为当然无效。但是，该立法把本身属于法律行为有效或者可撤销的行为作无效认定，在司法实践中无疑将导致违反法律公平正义的情形出现。为杜绝该种违反法律公平正义情形的发生，法官及学者对此找出多种论证理由，试图论证该种违法合同不能绝对无效。学界一般认为，应根据规范目的来对合同效力进行判断。有学者认为，对合同效力的判断，应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。[30]也有学者认为，对禁止性规范应作区分。如果禁止性规范根据目的或其他规定可直接推知法律行为构成违法而应原则上归于无效时，法院无需再对此进行评价；如果不能推知，则法院需要依据“法益平衡的方法来代替立法者为价值补充”。[31]此时，法官“应先考虑该规定所要保护的法益与法律行为本身涉及的法益【交易安全、信赖】，是否属于同一层次。比如对公众生命、健康法益即应给予较高评价【卫生、环境法规】。对于法益侵害的‘程度’及借私法制裁预期发挥的‘吓阻效果’【含目的性】应该也加斟酌”。[32]持该种观点的学者认为，违反法律之行为原则上应该无效，如果法律规定“并不以之为无效者”仍然需要权衡法益。[33]

　　以规范目的作为判断标准在目前的框架范围内是解决法律行为效力判断的一个权衡办法，但最终仍然是授予法官以自由裁量权的一种极度危险的做法。因为当法官根据利益平衡原则进行裁量时不可避免地受到他的“前见”影响，法官的价值取向不同，评判标准也就有异。受个案的复杂性以及外来因素的影响，法律判决的不确定也就成为必然。如何将一种价值判断标准转化为一种具有可操作性的标准，最高人民法院为此作了积极探索：《＜合同法＞解释【二】》将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”即是一例。《指导意见》又指出：“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。

　　尽管《指导意见》在法律行为效力判断上具有一定的合理性，但也存在诸多问题：1.文本中提及的“效力性强制性规定”本身缺乏可判断的标准。如果法律规定本身直接规定了合同效力为无效，确实是可以依据该条文进行判断，但在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力而需要结合其他法律条文进行效力判断时就于事无补了。特别是在法律规定本身没有直接明确规定违法行为的效力又不能结合其他具体法律条文进行判断时，就更难对合同效力作出判断了。而即使法律对合同效力有规定，但在因该规定不合理而需对合同效力进一步准确判断时，仅仅根据《＜合同法＞解释【二】》第14条的规定进行准确判断，仍不可能。2.最高人民法院对“效力性强制性规定”的解释违背了法律规范分类的基本法理。如前文所述，因为效力性规范与管理性（取缔性）规范是就禁止性规范而作的区分，而不是强制性规范的分类，而且该种分类杜撰了“效力性强制性规定”一词，又缺乏“效力性强制性规定”的明确、详细的解释，所以也就很难有效地指导司法实践。可见，“效力性强制性规定”本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，有循环论证的嫌疑，再加上标准的模糊不清，对合同效力判断的指导功能显然有限。因此，有学者认为：“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果。实际上是以问答问……”[34]